CE-11001-03-24-000-2008-00291-00-2020

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / REGISTRO DE UNA MARCA – Requisitos / EXAMEN DE REGISTRABILIDAD - Distintividad / CARACTERÍSTICA DE DISTINTIVIDAD / SIGNO DESCRIPTIVO – Concepto / MARCAS NOMINATIVAS COMPUESTAS – Análisis en conjunto / EXPRESIÓN DESCRIPTIVA - Inapropiabilidad / EXPRESIÓN DESCRIPTIVA - Lo es CRECIMIENTO / EXPRESIÓN DESCRIPTIVA – No lo es ALPINITO / REGISTRO MARCARIO - Procede frente al signo nominativo ALPINITO CRECIMIENTO, para identificar productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, por ser distintivo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala observa que la marca nominativa ALPINITO CRECIMIENTO está conformada por un elemento denominativo compuesto. Al respecto, la Sección, en las sentencias de 22 de mayo de 2014, 26 de julio de 2018 y 14 de diciembre de 2018 ha considerado que debe analizarse las marcas nominativas compuestas en su conjunto teniendo en cuenta su estructura general, sin descomponerlo en partes aisladas. Es así como la marca nominativa ALPINITO CRECIMIENTO está conformada por las expresiones ALPINITO y CRECIMIENTO, […] Por una parte, la Sala atendiendo a la anterior definición de la palabra CRECIMIENTO, que conforma la citada marca nominativa, es descriptiva, por cuanto le indica al consumidor promedio que el producto de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza va a tener efectos sobre el crecimiento y desarrollo de niños y adolescentes. Y, por la otra, la Sala considera que la expresión ALPINITO, que

conforma el resto de la citada marca nominativa, no es descriptiva, porque al realizar la pregunta ¿cómo es?, la respuesta lógica es que no describe o informa de manera directa acerca de la cualidad o descripción o característica de los productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. Además dicha expresión no tiene un significado en el idioma español y, por lo tanto, se considera una expresión de fantasía. Así las cosas, la Sala, aplicando la visión de conjunto, observa que la marca nominativa ALPINITO CRECIMIENTO es una unidad, que analizada íntegramente no es descriptiva de los productos que ampara, sino que en su conjunto evoca en el consumidor promedio alguna de las características de los mismos. […] Así la Sala considera que los signos evocativos cumplen la función distintiva de la marca y, por tanto, es registrable, aunado a ello es un signo marcadamente débil que puede ser utilizado por cualquier persona. La Sala precisa que la visión de conjunto de la marca nominativa ALPINITO CRECIMIENTO exige al consumidor promedio que haga uso de su imaginación para relacionar indirectamente ciertas características de los productos con ella identificados. […] No obstante lo anterior, la Sala advierte que si bien el conjunto marcario ALPINITO CRECIMIENTO tiene la distintividad para ser registrado como marca, el mismo no le confiere exclusividad de uso a su titular sobre la palabra descriptiva CRECIMIENTO, la cual es inapropiable. [...] Por lo anterior, la Sala concluye que no se configura en el caso presente el presupuesto normativo de la prohibición establecida en el literal e) del artículo 135 de la Decisión 486, razón por la cual este cargo no prosperará.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 135 LITERAL B / DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 135 LITERAL E

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00291-00

Actor: COMPAGNIE GERVAIS DANONE Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de nulidad absoluta Tema: Causales absolutas de irregistrabilidad. Signos descriptivos.

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Compagnie Gervais Danone contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 40726 de 30 de noviembre de 2007, 2555 de 31 de enero de 2008 y 9415 de 28 de marzo de 2008. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Compagnie Gervais Danone, en adelante la parte demandante1, presentó

demanda2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad absoluta establecida en el artículo 1723 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina4, en adelante la Decisión 486, para que se declare la nulidad 1 Actuando por intermedio de apoderado. Cfr. Folio 2 2 Cfr. Folios 30 a 57 3 “[…] Artículo 172.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado […]”. 4 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las resoluciones núms. 40726 de 30 de noviembre de 20075, “Por la cual se decide una solicitud de registro de marca”, y 2555 de 31 de enero de 2008, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”: expedidas por la Jefa de la División de Signos Distintivos; y la Resolución núm. 9415 de 28 de marzo de 2008, “Por la

cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la parte demandada cancelar el registro de la marca nominativa ALPINITO CRECIMIENTO, que identifica productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es Alpina Productos Alimenticios S.A., en adelante el tercero con interés directo en las resultas del proceso

Pretensiones

3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: “[…] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 40726 del 30 de noviembre de 2007 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se acepta un desistimiento, se declara infundada la oposición presentada por CGD, y se concede el registro de la marca ALPINITO CRECIMIENTO.

2. Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 2555 del 31 de enero de 2008 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición confirmando la decisión contenida en la Resolución No. 40726 del 30 de noviembre de

2007.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 9415 del 28 de marzo de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se resuelve un recurso de apelación confirmando la decisión contenida en la Resolución No. 40726 del 30 de noviembre de

2007.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene la cancelación del registro de la marca ALPINITO CRECIMIENTO concedido mediante Resolución No. 40726 del 30 de noviembre de 2007 para identificar productos de la clase 29 internacional. 5 Esta resolución concedió el registro de la marca nominativa ALPINITO CRECIMIENTO, a favor de

Alpina Productos Alimenticios S.A. 6 Cfr. Folio 54 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. Que se ordene a la División de Signos Distintivos la publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial de la sentencia que ponga fin al proceso de la referencia […]”.

Presupuestos fácticos

4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones7: 4.1. El tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó, el 8 de marzo de 2007, el registro como marca del signo nominativo ALPINITO CRECIMIENTO para distinguir productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. La referida solicitud se publicó el 30 de abril de 2007, en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 575, la cual fue objeto de oposición por parte de Societé Des Produits Nestlé y por la parte demandante. Esta última fundamentó su oposición en las causales de irregistrabilidad contenidas en los literales b) y e) del artículo 135 de la Decisión 486. 4.3. La Jefa de la División de Signos Distintivos, por medio de la Resolución núm.

40726 de 30 de noviembre de 2007, aceptó el desistimiento de la oposición presentada por Societé Des Produits Nestlé, declaró infundada la oposición presentada por la parte demandante y, en consecuencia, concedió el registro como marca del signo nominativo ALPINITO CRECIMIENTO para distinguir productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.4. La parte demandante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Resolución núm. 40726 de 30 de noviembre de 2007. 4.5. La Jefa de la División de Signos Distintivos, por medio de la Resolución núm. 2555 de 31 de enero de 2008, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la Resolución núm. 40726 de 30 de noviembre de 2007 y concedió el recurso de apelación. 7 Cfr. Folios 32 y 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, por medio de la Resolución núm. 9415 de 28 de marzo de 2008, resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la Resolución núm. 40726 de 30 de noviembre de 2007. Normas violadas

5. La parte demandante adujo la vulneración del artículo 1348 y de los literales b) y e) del artículo 1359 de la Decisión 486.

Concepto de violación

6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de

violación, así: Primer cargo: Violación a los literales b) y e) del artículo 135 de la Decisión 486 6.1.Manifestó que la parte demandada violó los literales b) y e) de la Decisión 486, toda vez que “[…] la marca ALPINITO CRECIMIENTO […] no debió ser concedida por la administración como marca, por cuanto la expresión crecimiento es explicativa y por carecer de objeto jurídico sobre la expresión ALPINITO [...]”10. 6.2. Explicó que “[…] La ausencia de distintividad en el presente caso obedece a que la expresión CRECIMIENTO es un término descriptivo, y fácilmente relacionado con las características de los productos comprendidos en la clase veintinueve (29) internacional, ya que es inherente a la mayoría de los alimentos y ayudan al crecimiento de quienes los consumen, más aún cuando el producto por 8 “[…] Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.

[…]” 9 “[…] Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: […] b) carezcan de distintividad; […] e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios; […]” 10 Cfr. Folio 60 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su naturaleza está dirigida a los niños, sujetos de los cuales se puede predicar el crecimiento. Por tanto la expresión CRECIMIENTO es un término inapropiable con exclusividad e irregistrable como marca para distinguir los productos que pretenden amparar el mencionado signo [...]”11. 6.3.Indicó que “[…] la marca ALPINITO CRECIMIENTO tal y como fue concedida por la administración, en la parte resolutiva de las resoluciones aquí demandadas, sin calificar expresamente a la expresión “crecimiento” como una expresión explicativa de la marca ALPINITO, se reconoció a favor de la sociedad ALPINA un monopolio que no tiene sustento legal y que indiscutiblemente afecta la estabilidad del comercio y lesiona la libertad industrial y comercial de todos los demás empresarios del sector económico [...]”12.

Segundo cargo: Violación del artículo 134 de la Decisión 486 6.4. Indicó que “[…] la administración incurrió en una violación a la ley al otorgar la

marca ALPINITO CRECIMIENTO, a ALPINA, concediéndole un derecho de exclusiva sobre la expresión CRECIMIENTO cuando en realidad se trata de una palabra que no (sic) carece de la distintividad requerida para ser considerada como marca para identificar productos de la clase 29 y que además describe las cualidades propias de un producto [...]”13. 6.5. Además señaló que “[…] La marca ALPINITO CRECIMIENTO […] fue concedida violando las normas sobre propiedad industrial ya que dicho registro carecía totalmente de objeto jurídico […]”14, para lo cual precisó que “[…] El presupuesto que debió tener en cuenta la administración para concluir que realmente carece de objeto jurídico y que no lo llevó a cabo, era dejar a un lado la expresión CRECIMIENTO al llevar a cabo el estudio de registrabilidad del signo solicitado, pues al no hacerlo generó una decisión contraria a la realidad jurídica y económica concediendo a favor de la sociedad ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. un monopolio injusto y desequilibrado sobre la expresión que, como vimos, no es apropiable por ser descriptiva […]”15. 6.6.Por último, resaltó que “[…] Al no poderse tener como elemento distintivo el término CRECIMIENTO, debemos concluir que estamos frente a una marca 11 Cfr. Folio 61 12 Ibidem. 13 Cfr. Folio 67 14 Cfr. Folio 64 15 Cfr. Folio 65 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

previamente registrada, ALPINITO […]”, razón por la cual indicó que “[…] el conjunto solicitado y hoy en día concedido como marca, ALPINITO CRECIMIENTO, carece de objeto jurídico y distintividad para ser registrado como marca […]”16. Contestación de la demanda Parte demandada

7. La parte demandada no contestó la demanda por “no haberse allegado el poder que acredite la calidad de apoderado del abogado Ramón Francisco Cárdenas

Ramírez”17. Tercero con interés directo en las resultas del proceso

8. El tercero con interés directo en las resultas del proceso18 contestó la demanda19 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Sobre el cargo de violación de los literales b) y e) del artículo 135 de la Decisión 486 8.1. Manifestó que la parte demandada en los actos administrativos acusados señaló “[…] que ni ALPINA ni ningún otro competidor en el mercado, puede endilgarse derecho alguno sobre expresiones que como CRECIMIENTO, resultan ser descriptivas del producto que con ellas se pretende identificar, de lo que se sigue, que para que pueda concederse el registro marcario que involucre este tipo de denominaciones, se hace necesario esta se acompañe de una expresión que le inyecte la distintividad suficiente, para que pueda ser concedida como PARTE de una marca, pero siempre resaltando, que esta circunstancia no impide que otros competidores la usen dentro de sus signos, ya que sobre ella no se otorgan derechos exclusivos ni excluyentes [...]”20. 8.2. Señaló que “[…] el signo concedido para registro a favor de la sociedad

ALPINA, no es la expresión CRECIMIENTO como hasta el cansancio lo ha 16 Cfr. Folio 66 17 Cfr. Folio 128 18 Actuando por intermedio de apoderado. Cfr. Folios 85 a 96 19 Cfr. Folios 97 a 118 20 Cfr. Folio 102 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicado la sociedad demandante, sino el conjunto marcario ALPINITO CRECIMIENTO, siendo entonces ALPINITO la parte que otorga distintividad a la expresión CRECIMIENTO haciéndola registrable, pero sin que tampoco pueda afirmarse válidamente que es ALPINITO la marca concedida, ya que como ha quedado establecido, el signo distintivo se concede en su pleno conjunto, pero en el entendido que su protección resulta restringida frente a terceros, que quieran incluir dentro de sus solicitudes, la expresión CRECIMIENTO, al ser esta descriptiva de una cualidad del producto ofrecido, por lo que en esa parte la misma se haría débil […]”21. 8.3.Añadió que “[…] en el mercado no existe ninguna marca que resulte igual o similarmente confundible con el signo ALPINITO CRECIMIENTO, concedido en favor de mi poderdante [...]”22. 8.4. Afirmó que “[…] el signo concedido se compone de dos partes que conforman un todo, ALPINITO y CRECIMIENTO, sin que por ello se pueda entender que los derechos que se conceden sean sobre una o (sic) otra expresión individualmente considerada, de tal modo que el registro se otorga sobre el total del conjunto

marcario, sin obviar como se ha indicado, que está en cuento (sic) a su parte descriptiva, resulta ser débil en su protección […]”23. 8.5.Explicó que la marca ALPINITO “[…] es sustancialmente diferente a la marca ALPINITO CRECIMIENTO concedida en favor de mi poderdante y cuya nulidad hoy se busca, teniendo en cuenta que la primera de ellas, versa sobre una única expresión, en tanto la segunda, a pesar que se compone de la marca ya concedida, cuenta con un elemento adicional que aunque descriptivo, sí la hace diferente a la inicialmente otorgada […]”24. 8.6.Concluyó que la “[…] especialidad predicada de la protección, no puede llevar bajo ningún aspecto, a la conclusión pretendida por la sociedad demandante, relativa a indicar que entonces el registro se concedió sobre la expresión ALPINITO y no sobre el conjunto marcario ALPINITO CRECIMIENTO, pues la debilidad del signo en cuanto a la expresión CRECIMIENTO, no significa ni la negativa del registro, ni que la marca rompa su conjunto unitario tal y como ha quedado plenamente establecido […]”25. 21 Cfr. Folio 105 22 Cfr. Folios 106 y 107 23 Cfr. Folio 107 24 Cfr. Folio 108 25 Cfr. Folio 110 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Interpretación Prejudicial

9. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 12 de febrero de 201526, ordenó suspender el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

la interpretación prejudicial de las normas de la Decisión 486.

10. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la Interpretación Prejudicial 600-IP-2015 el 25 de julio de 201627, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que consideró: “[…] 1. La Corte consultante solicita la interpretación prejudicial del Artículo 134 y de los Literales c) y e) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

2. No procede la interpretación del Artículo 134 debido a que los requisitos para constituir una marca a los que se refiere el artículo citado no son materia de la controversia discutida ante la Corte consultante. Tampoco procede la interpretación prejudicial del Literal c) del Artículo 135 de la Decisión 486, toda vez que la irregistrabilidad de signos que consientan exclusivamente en formas usuales de los productos o sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o función de dicho producto o del servicio de que se trate, no es materia de la controversia discutida ante la Corte consultante.

3. Procede la interpretación prejudicial del Literal e) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

4. De oficio se interpretará el Literal b) del Artículo 135 de la Decisión 486 debido a que los argumentos de la demanda se refieren al carácter no distintivo del signo solicitado […]”28 (Destacado fuera de texto). 26 Cfr. Folios 167 y 168 27 Cfr. Folios 189 a 199 28 Cfr. Folios 194 y 195

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11. Asimismo, expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables.

12. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 27 de noviembre de 201829, atendiendo a que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial solicitada y decretó la reanudación del proceso.

Auto de pruebas

13. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 12 de febrero de 201030, resolvió sobre el decreto, la práctica y el traslado de las pruebas solicitadas.

Alegatos de conclusión

14. El Despacho Sustanciador, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, mediante auto de 8 de febrero de 201931, dispuso correr traslado común a las partes e intervinientes por el término de diez (10) días, para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.

15. Durante el término legal, la parte demandante y el tercero con interés directo en las resultas del proceso reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación a la misma.

16. La parte demandada32 alegó de conclusión33 y solicitó negar las pretensiones, en los siguientes términos: 29 Cfr. Folios 227 y 228

30Cfr. Folios 165 a 166 31 Cfr. Folio 231 32 Actuando por intermedio de apoderada. Cfr. Folios 222 a 225

33 Cfr. Folios 235 a 237 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

17. Indicó que “[…] la decisión adoptada por esta Entidad frente al registro otorgada a la marca ALPINITO CRECIMIENTO, es completamente ajustada a derecho al reiterarse que las mismas no son idénticas, ya que esta última difiere de la marca registrada ALPINITO pues la primera está compuesta por dos expresiones, mientras que el signo previamente registrado se compone de una sola expresión, por lo tanto, tiene una estructura gramatical diferente lo que quiere decir, lo que quiere decir que su componente nominativo es disímil y por lo tanto, constituye un elemento diferenciador entre ellos, que desvirtúa el primer presupuesto para que se configure la falta de objeto jurídico, esto es, que la parte nominativa deber (sic) exactamente igual, en tal sentido, no es posible tener en cuenta el argumento señalado por la demandante […]”34.

18. Por último, señaló que “[…] la descriptividad no es una prohibición completa, pues solamente opera cuando el signo a registrar consiste única y exclusivamente en una determinación que hace referencia directa al producto que promociona.

Pero es posible que se utilice una expresión descriptiva respecto de la calidad, cantidad, presentación u otro tipo de características o cualidades, en que a pesar de ellas, por contar con un elemento adicional (nominativo o gráfico), le permite al igual que todo signo con capacidad de ser registrado como marca, que pueda ser individualizado frente a otros que contengan algunas expresiones gramaticales iguales o parecidas a la marca mixta que se solicita se registre, posea en su

momento […]”35.

19. El Ministerio Público rindió el correspondiente concepto, en el que solicitó se nieguen las pretensiones, en los siguientes términos:

20. Indicó que la marca ALPINITO CRECIMIENTO “[…] es distintiva para identificar productos de la clase 29 de la Clasificación Internacional (la cual comprende principalmente los productos alimenticios de origen animal, así como las verduras, hortalizas y legumbres, y otros productos hortícolas comestibles preparados para su consumo o conservación) porque si bien evoca que es un producto comestible para niños en desarrollo, indica también que proviene de un empresario determinado diferenciando este producto de otros que se encuentran en el mercado y tienen como destino el mismo consumidor […]”36. 34 Cfr. Folio 236 vto. 35 Ibidem 36 Cfr. Folio 262

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21. Por último, precisó que “[…] El análisis del signo para su registro como marca debe realizarse […] en su integridad, como un todo y de esta manera se puede ver si tiene un significado propio y por tanto distintivo, lo cual no sucederá si el estudio de registrabilidad se realiza separando los elementos que lo conforman […]”37.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

22. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) la normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; v)

el marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; vi) la Interpretación Prejudicial 600-IP-2015 proferida el 25 de julio de 2016; vii) el marco normativo comunitario sobre la distintividad como requisito de registrabilidad de un signo; viii) el marco normativo sobre los signos exclusivamente descriptivos como causal absoluta de irregistrabilidad; y ix) el análisis del caso concreto. Competencia de la Sala

23. Visto el artículo 128 numeral 7.º38 del Código Contencioso Administrativo39, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30840 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201141, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 1342 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201943, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, sobre 37 Ibidem 38 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […]7. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley […]”. 39 Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 40 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien,

así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 41 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 42 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones, como corresponde al presente caso. 43 “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

24. Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Los actos administrativos acusados

25. Los actos administrativos acusados44 son los siguientes: 25.1. La Resolución núm. 40726 de 30 de noviembre de 200745, mediante la cual la Jefa de la División de Signos Distintivos resolvió una solicitud de registro marcario, en el sentido de declarar infundada la oposición presentada por el tercero con interés directo en las resultas del proceso y concedió el registro de la

marca nominativa ALPINITO CRECIMIENTO, para identificar productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza; en la que se indicó: “[…] 1.2. Falta de objeto jurídico Teniendo en cuenta lo anterior, existen cuatro requisitos que deben presentarse para que se configure falta de objeto jurídico de una solicitud de registro de marca, los cuales son los que a continuación exponemos:  Primero debe existir una identidad total de los signos. Esto quiere decir que si nos encontramos frente a marcas mixtas, tanto la parte denominativa como la parte figurativa tienen que ser exactamente iguales, y si estamos frente a una marca denominativa, entre la expresión que la compone y la que pretenden registrar debe existir una total identidad.  Segundo, se debe dar una cobertura exacta de los productos y/o servicios, de lo cual entendemos que tanto el signo que se pretende registrar como marca que ya se encuentra protegida por la administración comprenden exactamente los mismos productos o servicios, sin agregar ni modificar ninguno de los cobijados por la marca ya registrada. 44 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 45 Cfr. Folios 10 a 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Se debe present