CE-11001-03-24-000-2008-00338-00-2020

SALUD – Reglamentos / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS - Para definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo / UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN – Naturaleza / ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD - No tienen derechos adquiridos por la Unidad de Pago por Capitación UPC [L]a Sala reitera que esta Sección consideró que las decisiones contenidas en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 se enmarcan dentro de las facultades del CNSSS para definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo. Sin embargo, estima pertinente advertir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza de la unidad de pago por capitación. Así, en la Sentencia C-824 de 2004, la Corte Constitucional definió la UPC como “…el valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y precisó que no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los

afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él”. En el mismo sentido, en sentencia de 13 de febrero de 2014 esta Sección precisó que las EPS no tienen derechos adquiridos por la UPC, por cuanto esta corresponde a un recurso parafiscal que se les reconoce por el costo generado en el cubrimiento del plan obligatorio de salud. […] [C]oncluye la Sala que, contrario a lo aducido por el actor, las entidades prestadoras de servicios de salud no tienen derechos adquiridos por la UPC y que, por ende, el argumento de nulidad no tiene vocación de prosperidad. SALUD – Reglamentos / DECISIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS – Las que tengan implicaciones fiscales requerirán el concepto favorable de los Ministros de Hacienda y de Salud De la lectura de las normas [Artículo 15, Parágrafo 1, del Acuerdo 31 de 1996 y Artículo 172, Parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993] se deduce que, si bien es cierto el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 dispone que el Ministro de Hacienda debe suscribir conjuntamente con el Ministro de Salud los acuerdos que tengan implicaciones fiscales, ese precepto no es contrario ni es incompatible con la exigencia de contar con el concepto favorable de los titulares de ambas carteras, prevista en el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, en tanto que el reglamento desarrolló e instrumentalizó la función del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, lo que conlleva a concluir que el argumento de nulidad carece de asidero. En segundo lugar, el actor asegura que los Acuerdos números 287 y 295 de 2005 fueron expedidos sin el concepto favorable del Ministerio de Hacienda, violando así la norma de rango legal en referencia. Sobre el particular, la Sala observa que, como lo advirtieron el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el agente del Ministerio Público, entre los antecedentes administrativos allegados al proceso obran conceptos de 6 de enero y de 27 de febrero de 2005 provenientes de ese Ministerio, que dan cuenta de que la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co metodología del proyecto de acuerdo que dio lugar al Acuerdo 287 de 2005 se encuentra ajustada no solo desde el punto de vista actuarial, sino desde el punto de vista de los conceptos estadísticos que fijan límites de confianza y, por consiguiente, emite concepto favorable. [:::] Igualmente, en el expediente reposa copia del concepto emitido por la profesional Loredana Helmsdorff, consultora del Ministerio de Hacienda, en relación con el proyecto que dio lugar al Acuerdo 295 de 2005, […] De esa forma, la Sala encuentra que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dio cumplimiento a la exigencia de que trata el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto

2150 de 1995, tanto para la expedición del Acuerdo 287 como del Acuerdo 295 de

2005. En consecuencia, la Sala negará la nulidad del parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, así como de los Acuerdos 287 de 28 de febrero de 2005 y 295 de 28 de junio del mismo año, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como se dispondrá en la parte resolutiva de esa providencia.

COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA - Elementos / SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD - Efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD - Efectos erga omnes en relación con causa petendi juzgada / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Probada parcialmente de oficio respecto de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud [L]a cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento . En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “[l]a cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad se requiere de la

conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó́ la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción”. Ahora bien, esta Corporación ha precisado que en las acciones de nulidad no se requiere la identidad de sujetos entre un proceso y otro, pues el carácter público de la acción permite que cualquier persona active la jurisdicción en busca de la defensa de legalidad del ordenamiento jurídico. […] En efecto, el artículo 175 del C.C.A. estableció una regla diferencial según se trate de sentencias declarativas de la nulidad del acto o de sentencias denegatorias de ella, de tal forma que frente a estas últimas el efecto de cosa juzgada será apenas relativo y operará únicamente en relación a la causa petendi juzgada. […] De conformidad con lo anterior, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior. […] [L]a Sala constata que Sección negó la de nulidad de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del CNSS por los cargos de falta de competencia, desviación de poder y falsa motivación, amparados en supuestos fácticos y jurídicos que, en lo fundamental, corresponden con los

motivos de nulidad aducidos en el sub lite bajo los cargos de “falsa motivación en supuestos no demostrados”, “infracción del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “falsa motivación por ausencia de norma habilitante”, “infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “expedición irregular por falta de competencia”, “desviación de poder y fraude a la ley” y “violación del artículo 13 de la Constitución Política”, razón por la cual, en ejercicio de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 164 inciso segundo del C.C.A., declarará que frente a esa causa petendi se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada relativa.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 287 DE 2005 (28 de febrero) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (Cosa juzgada parcial) / ACUERDO 295 DE 2005 (28 de junio) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (Cosa juzgada parcial) / ACUERDO 31 DE 1996 CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ARTÍCULO 15 PARÁGRAFO 1 (No anulado) / ACUERDO 287 DE 2005 (28 de febrero) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (No anulado) / ACUERDO 295

DE 2005 (28 de junio) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (No anulado)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00338-00

Actor: LUIS ROBERTO WIESNER MORALES

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Tema: COSA JUZGADA - Alcance de la cosa juzgada en relación con sentencias que niegan la nulidad de un acto administrativo. Obligatoriedad de las decisiones judiciales: Declara oficiosamente la excepción de cosa juzgada parcial respecto de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 / NIEGA nulidad del parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., promovió el ciudadano Luis Roberto Wiesner Morales a efectos de que se declare la nulidad del parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, “[p]or el cual se adopta el reglamento del Consejo Nacional de Seguridad

Social en Salud”, del Acuerdo 287 de 2005, “[p]or medio del cual se define el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo” y del Acuerdo 295 de 2005, “[p]or medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 ”, actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda El ciudadano Luis Roberto Wiesner Morales, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la siguiente declaración: […] “Que, de conformidad con la sustentación fáctico-jurídica que me permito exponer, que demuestra de las normas acusadas adolecen de vicios de nulidad que impiden su permanencia en el ordenamiento jurídico, se declare la nulidad de (i) el Parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 expedido por el CNSSS, "por el cual se adopta el reglamento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud", y (ti) los Acuerdos Nos. 287 y 295 de 2005, expedidos por el CNSSS, por los cuales "se define el coeficiente que se aplica a la Unidad de Pago por Capitación - UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo”. I.2.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación 1.2.1. Normas violadas El demandante invocó como normas violadas los artículos 1º, 4º, 13, 58 y 83 de la

Constitución Política; el ordinal f) del artículo 156, numeral 3º y parágrafos 1° y 2° del artículo 172 y el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995. 1.2.2. Concepto de violación En criterio del actor, los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante también CNSSS, son contrarios al ordenamiento jurídico por cuanto están falsamente motivados, infringen las normas superiores en que deberían fundarse, se expidieron de forma irregular y con desviación de poder y, por su parte, el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, expedido por el mismo organismo, infringe el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, cargos que sustentó, en síntesis, de la siguiente forma: (i) Falsa motivación - Falsa motivación por ausencia de norma habilitante Expuso que “la falsa motivación es evidente por ausencia de un antecedente de derecho que faculte expresamente al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” para: i) introducir factores de cálculo del valor de la Unidad de Pago por Capitación, en adelante también UPC, distintos a los señalados en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993; ii) establecer un valor de UPC independiente para cada EPS; iii) ordenar descuentos que implican la expropiación de recursos reconocidos a las EPS de manera definitiva; iv) desconocer requisitos legales, tales como el

concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y favorecer a las EPS públicas en detrimento de las EPS privadas del régimen contributivo. - Falsa motivación en supuestos no demostrados Sostuvo que se configura la falsa motivación en los Acuerdos 287 y 295 de 2095 porque parten de supuestos que no fueron debidamente demostrados. Resaltó que si bien en la parte considerativa del Acuerdo 287 de 2005 se acude al tenor literal del numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y se señala que se requiere la adopción de medidas teniendo en cuenta las desviaciones significativas en las frecuencias que pueden existir entre las diferentes EPS en lo que se respecta a la enfermedad de alto costo denominada Insuficiencia Renal Crónica (ICR), esas afirmaciones no se encuentran justificadas en el resto del acto administrativo. Aseguró que del contenido del acuerdo no se puede determinar a cuál de las circunstancias previstas en la norma referida obedecen las medidas, valga decir, si se advirtió la ocurrencia de prácticas de selección adversa de usuarios por parte de las EPS o si se evidenció una distribución inequitativa de los costos de atención, o ambas situaciones, y agregó que tampoco se aporta ningún elemento de juicio que permita inferir cuál es la dimensión económica y jurídica de los hechos evidenciados, ni se refieren los análisis efectuados. Destacó que el objeto del Acuerdo 287 de 2005, definido en su artículo 1º, se refiere a la necesidad de ajustar la UPC para equilibrar las desviaciones presentadas entre las distintas EPS en función del número de pacientes con IRC,

pero no hace mención a la naturaleza y alcance de tales desviaciones, ni se demuestran las implicaciones que el supuesto desequilibrio generaba sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS como conjunto. Aseveró que la adopción de medidas bajo el amparo de un supuesto desequilibrio entre EPS en función del número de pacientes con IRC exige un sustento fáctico demostrado e incontestable, pues en el año 2003 el CNSSS expidió los Acuerdos 245 y 248 en virtud de los cuales la EPS del ISS trasladó a las demás EPS del régimen contributivo un total de 2.368 pacientes con IRC, de manera que resultaba imperioso que el CNSSS justificara la razón por la cual, a pesar de las medidas de equilibrio ya adoptadas y aplicadas, aún se presentaba un desequilibrio que debiera ser corregido a través de nuevas medidas. (ii) Infracción de normas superiores - Violación del artículo 13 de la Constitución Política Adujo que los actos administrativos cuestionados violan el principio de igualdad ante la ley previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto contienen una fórmula de cálculo del coeficiente de IRC que favorece a la EPS del ISS, en detrimento de las EPS privadas del régimen contributivo. Tras explicar la fórmula matemática para definir el Coeficiente CIRCi por EPS contenida en el Acuerdo 295 de 2005, aseguró que además de trasladar costos a otras EPS en virtud del número de pacientes con IRC también se trasladan los mayores costos en que incurrieron las EPS públicas por ineficiencias de su

modelo de gestión, y particularmente la EPS del ISS, lo cual, a su juicio, implica que las normas acusadas terminan castigando a las EPS que fueron eficientes en el manejo de este costo médico, en tanto que benefician a las que incurrieron en costos mayores al promedio. Agregó que la fórmula definida en los acuerdos demandados no tiene en consideración el costo que está implícito en el POS para la atención de la patología con el fin de determinar si realmente existían o no las supuestas desviaciones entre EPS por la atención de los costos de IRC, así como el monto que cada EPS recibió dentro de las UPC de su universo de afiliados para atender los costos de IRC de esos mismos afiliados. Advirtió que el costo de atención de pacientes con IRC diagnosticado en cada EPS debe cubrirse, en primera instancia, con el componente correspondiente a IRC de cada UPC de todos los afiliados, lo que permite reconocer la existencia de una compensación interna preliminar en cada EPS, sin que necesariamente se presente una desviación en el Sistema como conjunto. Aseveró que, sin embargo, esa realidad fue abiertamente desconocida en la fórmula de cálculo del coeficiente, razón por la cual se termina haciendo una mera distribución de costos, alejada del concepto de ingreso por UPC que obtienen las EPS y que está asociado directamente a la patología de IRC, lo cual genera un trato desigual entre las EPS que tenían un mayor número de afiliados y aquéllas con menor número, en el entendido de que las primeras, aun cuando pudieran presentar una mayor frecuencia de casos de IRC diagnosticado, contaban con una mayor posibilidad de cubrir esos gastos en virtud del componente de costo para su

atención implícito en cada UPC de sus afiliados. Así, concluyó que los acuerdos demandados diseñaron mecanismos para corregir el pretendido desequilibrio en razón de los costos incurridos, pero sin tener en cuenta que hay un ingreso correlativo en la UPC como componente de costo para atender de modo específico la patología que supuestamente genera el desequilibrio. - Violación del artículo 58 de la Constitución Política Afirmó que los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el CNSSS establecen medidas expropiatorias que resultan contrarias al artículo 58 de la Constitución Política. Sobre el particular, argumentó que la UPC es un ingreso propio de las EPS, al cual acceden por la vinculación de sus afiliados a través del proceso de compensación, de manera que no son recursos parafiscales y, por lo tanto, no tienen la calidad de rentas públicas, independientemente de que existan reglas sobre su destinación primaria y parcial a la atención de las funciones inherentes a las EPS como agentes dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Aludió que la diferencia entre los ingresos por UPC y los costos de atención médica constituye una utilidad o una pérdida que se consolida en el patrimonio de la EPS una vez se cierra el ejercicio contable. En ese contexto, afirmó que si en virtud de los cuestionados Acuerdos 287 y 295 de 2005 una EPS se ve obligada a devolver una parte de las UPC que le ha reconocido el SGSSS para compensar el supuesto desequilibrio en los costos de atención de IRC, ello significa que estas normas han establecido una práctica expropiatoria del patrimonio propio de las EPS, teniendo en cuenta que los

elementos esenciales de esa figura jurídica son la preexistencia de la propiedad privada y su desposeimiento por causa de interés público. Recordó que, bajo el principio de la función social de la propiedad, y de conformidad con el artículo 58 superior, el CNSSS no puede dictar normas con efectos de expropiación si no le antecede una norma de rango legal que autorice la medida y defina el interés o utilidad pública que se hace prevalecer frente al interés privado que se afecta. - Violación del principio de confianza legítima Sostuvo que las medidas encaminadas a expropiar unos recursos que ya han sido reconocidos de manera definitiva a las EPS por razón de la atención de sus afiliados atenta contra el principio de confianza legítima que debe orientar la actuación de todas las entidades administrativas y que se deriva directamente de los principios de la seguridad jurídica, previsto en los artículos 1º y 4º de la Constitución Política, y de buena fe, contenido en el artículo 83 ibídem. Manifestó que cuando las EPS privadas decidieron prestar los servicios de salud como agentes del SGSSS efectuaron sus proyecciones financieras sobre la base de unas normas proferidas por las instancias competentes que definieron unas reglas específicas de juego en las que (i) la UPC sería su principal ingreso, (ii) el valor de la UPC, una vez establecido por el CNSSS, sería definitivo, y (iii) el reconocimiento de la UPC a través del proceso de compensación no sería objeto de una obligación de reintegro posterior para compensar supuestos desequilibrios de costos en el Sistema. - Infracción del parágrafo 1o del artículo 172 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995 Destacó que el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, exige que las decisiones del CNSSS que tengan implicaciones fiscales hayan obtenido concepto favorable de los Ministros de Hacienda y de Protección Social, y aseguró que el demandado parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 establece una cosa distinta al disponer que sus decisiones con implicaciones fiscales deben simplemente llevar la firma conjunta de los dos ministros. Indicó que, igualmente, el CNSSS debió obtener el concepto favorable del Ministerio de Hacienda para expedir los Acuerdos 287 y 295, pues se trata de medidas con una alta importancia para el equilibrio financiero del Sistema y, por ende, con implicaciones fiscales de enorme trascendencia, sobre todo considerando que su aplicación termina por favorecer a las EPS públicas, cuyo déficit resulta siendo cubierto con partidas del presupuesto nacional. Afirmó que, sin embargo, el CNSSS expidió los Acuerdos 287 y 295 de 2005 sin contar con el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, restringiendo así la competencia de ese Ministerio para pronunciarse sobre las implicaciones fiscales de las medidas adoptadas en dichos actos administrativos, lo cual, en su criterio, conlleva una evidente infracción de la norma superior invocada como violada. - Infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 182 ibídem

Alegó que para definir la UPC, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe ceñirse a los criterios definidos en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, al cual se remitió el ordinal 3º del artículo 172 ibídem, razón por la cual no puede, so pretexto de cumplir con otras funciones, introducir variables distintas, como la supuesta desviación en los costos de atención de una enfermedad de alto costo, ni mucho menos entrar a determinar un valor de la UPC diferente para cada EPS en función del número de pacientes con IRC diagnosticada. Precisó que los únicos criterios que estableció el artículo 182 para la definición de la UPC por parte del CNSSS son: (i) el perfil epidemiológico de la población relevante, (ii) los riesgos cubiertos, esto es, los incluidos en el POS, y (iii) los costos de prestación del POS en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y procedió a analizar si el ajuste de la UPC dispuesto por los acuerdos demandados, que, dijo, resulta siendo individual para cada EPS, obedece a esos criterios. Con ese propósito, apuntó que si bien la insuficiencia renal crónica se puede calificar como una enfermedad de “alto costo", la población afiliada que la padece no resulta relevante dentro del universo de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues las enfermedades calificadas como de alto costo corresponden a una categoría distinta del “perfil epidemiológico de población relevante”, razón por lo cual ha tenido un tratamiento legal especial, generalmente asociado a las obligaciones de reaseguramiento por parte de las EPS, tratándose entonces de dos conceptos diferentes que no pueden resultar confundidos por el

CNSSS para justificar las medidas adoptadas. Así, afirmó que no se cumple con el primero de los criterios de definición de la UPC. Aludió que tratándose de una enfermedad cuyo tratamiento se encuentra previsto en el POS, es evidente que su costo ya se encuentra incluido en la UPC, de manera que no se podría argumentar válidamente que las medidas de ajuste de valor previstas en los acuerdos demandados corresponden a la inclusión de una nueva cobertura, en atención al segundo criterio definido por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. Mencionó que el tercer criterio consiste en que todo ajuste a la UPC debe estar precedido de una justificación sobre la variación de costos por actualización en la calidad o en la tecnología, situación que no se evidencia en los Acuerdos 287 y 295 de 2005, ni se deriva de su contenido, ya que en la definición de la UPC no se procede por actualización del costo sino por una redistribución del costo incurrido. Así, concluyó que el ajuste en el valor de la UPC que ordenan los acuerdos demandados es ilegal e irregular, ya que no corresponde con ninguno de los tres criterios establecidos por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. - Infracción del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 Expuso que el CNSSS estableció valores para la UPC en cada EPS aplicables a vigencias fiscales pasadas y presentes, en evidente contradicción con las disposiciones del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que, aseguró, señalan que el monto de la UPC debe revisarse

de manera previa al inicio de la vigencia fiscal. Así, sostuvo, se otorgó efectos retroactivos a las disposiciones acusadas. (iii) Expedición irregular - Por violación del principio de legalidad Reiteró que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no obtuvo el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir los acuerdos demandados, de tal forma que no observó formalidades sustanciales de obligatorio cumplimiento. - Por falta de competencia Adujo que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud carecía de competencia formal y sustancial para modificar la UPC con el fin de evitar una distribución inequitativa de los costos de atención de riesgos, para definir la UPC con fundamento en criterios diferentes de los expresamente fijados por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, para establecer valores de UPC diferenciales para cada EPS, para ajustar el monto de la UPC y ordenar su aplicación a la misma vigencia fiscal en que se ajusta y a vigencias anteriores, y para establecer medidas de expropiación a las EPS. (iv) Desviación de poder y fraude a la ley en la expedición de los acuerdos demandados Afirmó que los acuerdos acusados fueron expedidos con desviación de poder y fraude de la ley, pues en aras de definir medidas para equilibrar supuestas desviaciones en los costos de atención de la patología de IRC entre las distintas EPS del régimen contributivo se termina favoreciendo la situación financiera del ISS, en detrimento de las demás EPS privadas. Al respecto, aseguró que el propósito que subyace en las medidas se descubre al analizar los efectos prácticos que durante su vigencia han producido y, en ese

escenario, expuso que, en aplicación de los Acuerdos 285 y 297 de 2005, entre otros, las EPS privadas del régimen contributivo fueron obligadas a trasladar recursos a las EPS públicas (ISS y CAPRECO). I.2.- Contestación de la demanda 1.2.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante apoderado judicial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó oportunamente la demanda1, oponiéndose a sus pretensiones, en los términos que se sintetizan a continuación: (i) En relación con el cargo de falsa motivación por ausencia de norma habilitante Manifestó que el CNSSS conserva la competencia para modificar la UPC cuando así se requiera y precisó que, sin embargo, y contrario a lo aludido por el demandante, los Acuerdos 287 y 295 de 2005 no suponen una modificación de la UPC, cuyo valor ha permanecido inalterado, pues solo se da aplicación a mecanismos operativos para lograr la distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar el equilibro financiero del SGSSS. Destacó que mediante el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 el legislador le asignó al CNSSS, entre otras, la función de definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las Entidades Promotoras de Salud y evitar la distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo, de tal forma que, al expedir los acuerdos demandados, ese organismo no solo no incurrió en una violación de esa norma, sino que le dio estricta

aplicación. (ii) En relación con el cargo de infracción de normas superiores y el cargo de expedición irregular: 1Folios 219 a 258. - Violación del artículo 13 de la Constitución Política El apoderado precisó que la metodología aplicada en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que tan sólo refina la metodología adoptada para definir el coeficiente, dispuso recursos para otras EPS y no solo para el ISS, por cuanto los resultados evidenciaron la desviación del riesgo respecto del promedio del Sistema. Afirmó que el actor no probó la intención