CE-11001-03-24-000-2008-00385-00-2014

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Unidad de pago por captación (UPC) De la lectura de las normas de la ley 100 de 1993 que se consideran infringidas, se observa que el legislador permitió a las EPS organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (Art. 177) y estableció la posibilidad de que dichas entidades, para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, puedan prestar directamente los servicios de salud o contratarlos con instituciones prestadoras y con profesionales (Art. 179). En modo alguno resulta atinado suponer que la normativa atacada quebranta lo dispuesto en los artículos 156, 177, 179, 181, 183 y 215 de la Ley 100 de 1993, pues lo que la Circular demandada considera como práctica insegura e ilegal es la inversión de recursos parafiscales provenientes de la UPC en infraestructura y no la inversión en infraestructura con recursos propios de la EPS. Si bien es cierto, como lo señala el actor, que la sentencia C-1041 de 2007 de la Corte Constitucional declaró exequible la posibilidad de que las EPS contraten, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS hasta el 30% del valor del gasto en salud, no por ello debe entenderse que las EPS quedaron autorizadas para invertir los recursos provenientes de la UPC en la infraestructura que se requeriría para la prestación del servicio de salud de forma propia. Lo que en realidad prescribe la norma es una limitación a la contratación que las EPS directamente o a través de terceros, pueden hacer con sus propias IPS, la cual no

podrá superar el 30% del valor del gasto en salud, y ello es muy diferente a considerar que ese 30% se puede invertir en infraestructura propia para la prestación del servicio. Fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades. Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 156 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 177 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 179 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 181 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 183 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 215 / LEY 1122 DE 2007 – ARTICULO 15 / DECRETO 882 DE 1998 – ARTICULO 2 / DECRETO 1804 DE 1999 – ARTICULO 13 / DECRETO 1485 DE 1994 – ARTICULO 11 / DECRETO 1485 DE 1994 – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 333 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 334

NOTA DE RELATORIA: Naturaleza jurídica de las circulares, Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 19 de marzo de 2009, Rad. 2005-00285, MP.

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 049 DE 2008 (2 de abril) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – NUMERAL 1.9.8. (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00385-00

Actor: DIEGO LUIS GUTIERREZ LACOUTURE

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano, DIEGO LUIS GUTIERREZ LACOUTURE, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener declaratoria de nulidad parcial de la Circular Externa No. 049 del 2 de abril de 2008, expedida por el Superintendente Nacional de Salud.

I. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.1.La demanda

I.1.1 Normas violadas. Señala como normas violadas los artículos 6, 29, 121, 333, 334 y 150-21 de la Constitución Política, artículos 156, 177, 179, 181, 183 y 215 de la Ley 100 de 1993, artículo 2° del Decreto 882 de 1998, artículo 13 del Decreto 1804 de 1999, artículos 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994, artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. I.1.2.Concepto de la violación El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los términos que se resumen a continuación: I.1.2.1.Normas violadas de orden constitucional I.1.2.1.1.Artículos 6 y 121 de la Constitución Política Con los apartes demandados de la Circular Externa 049 de 2008 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud se infringen los artículos 6 y 121 de la Constitución Política por cuanto: ninguna norma de orden legal o constitucional faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para consagrar los supuestos de hecho que constituyen las denominadas prácticas inseguras e ilegales, por lo cual es claro que el Superintendente se ha desviado de las atribuciones que le son propias. Ahora bien, en cuanto a la discrecionalidad administrativa y a las competencias de la administración, menciona la sentencia C-921 de 2001, de la cual concluye que si bien la Superintendencia Nacional de Salud tiene una especial prerrogativa según la cual el incumplimiento de sus instrucciones por parte de los vigilados es

sancionable por la misma entidad, dichas instrucciones deben ser expedidas con el debido respeto a la cláusula general de competencia. En consecuencia se violan los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, pues la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra facultada para consagrar los supuestos que constituyen una práctica insegura, ilegal o no autorizada ni para definir el régimen de inversión de los recursos provenientes de la Unidad de Pago por CapitaciónUPCque el Estado le reconoce a las Entidades Promotoras de SaludEPS. Advierte en relación con el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 que la sentencia C1041 de 2007 de la Corte Constitucional declaró exequible la posibilidad de que las EPS contraten, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS hasta el 30% del valor del gasto en salud, por lo que prohibir la inversión de la UPC en infraestructura, que precisamente es algo necesario e interesante para la prestación del servicio de salud de forma propia (dentro de los límites del 30%), es verdaderamente inaudito. Lo máximo para lo que estaba facultada la Super Salud es para aplicar ese mismo límite del 30% para la inversión en infraestructura de la UPC, pero jamás para extenderlo al 100% que fue lo que hizo con la instrucción dictada en la circular que se demanda, posterior entre otras, tanto a la Ley 1122 como a la expedición de la sentencia. Transcribe apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la actividad de inspección, vigilancia y control, de la cual deduce que ésta no comporta la

facultad para definir los supuestos normativos de las conductas que constituyen práctica ilegal e insegura, sin el debido respeto a las facultades que por ley le corresponden. Manifiesta además que de acuerdo con el artículo 7° del Decreto Ley 259 de 1994, no se otorga a la Superintendencia la facultad de consagrar por fuera de lo que ya ha definido la ley o el reglamento, los supuestos normativos que constituyen una práctica insegura o ilegal ni la de definir el régimen de inversión de los recursos provenientes de la Unidas de Pago por Capitación – UPC. Indica que el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, también aludido por la Superintendencia Nacional de Salud como fundamento de su competencia para la expedición del acto atacado, no cataloga la inversión de los recursos provenientes de la UPC como práctica insegura e ilegal, con lo cual no es dado al ente de inspección, vigilancia y control tipificarlo de esta manera. En consecuencia, la entidad demandada carecía de facultades para calificar como insegura una práctica de suyo cobijada por la Ley. I.1.2.1.2.Artículo 29 de la Constitución Nacional Expone que a través de la sentencia C-921 de 2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud por la violación a las instrucciones que ellos mismos profieren. Sin embargo, después de exponer, la importancia del principio de legalidad y la de sus componentes, los principios de reserva legal y de tipicidad, señaló, tomando como fuente el artículo 6 de la Constitución, que las instrucciones que profiere la

Superintendencia cuyo incumplimiento es objeto de sanción, son las proferidas en ejercicio de sus competencias. Es por ello que se encuentra imbricado en el acto administrativo que se impugna, la violación del debido proceso, pues da paso a que la Superintendencia Nacional de Salud, se abrogue facultades sancionatorias fundadas sobre una tipicidad irregular de supuestas prácticas inseguras e ilegales que han sido definidas a su criterio y excediendo sus facultades. I.1.2.1.3.Artículo 333 de la Constitución La Circular parcialmente demandada al establecer que la inversión de recursos provenientes de la UPC es una práctica insegura e ilegal, establece una restricción a la libertad económica en la medida en que impide que la EPS operen su objeto social y realicen una actividad económica lícita, con lo cual se infringe el artículo 333 de la Constitución Política en la medida que las restricciones a la libertad económica deben ser establecidas por el legislador. Dentro de las funciones de las EPS, merecen especial mención las relativas a promover la afiliación de la población, organizar la forma y mecanismos para que los afiliados accedan a los servicios, definir procedimientos para garantizar el libre acceso a los afiliados a las instituciones prestadoras y establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las IPS, las cuales se prescriben en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y para el desarrollo de estas funciones, las EPS o ARS requieren de inversiones en infraestructura. La facultad de invertir en infraestructura se deriva también de la facultad legal de

prestar servicios directamente, como quiera que el ejercicio de esta opción o la de contratar la prestación con instituciones prestadoras de servicios de salud está contemplada en los artículos 117, 156, 179, 181, 183, 215 de la ley 100, siendo de notar que la prestación de servicios directamente comporta la inversión en infraestructura, la cual ha sido considerada jurisprudencialmente como un elemento intrínseco a la prestación del servicio de salud en sentencias tales como la C-974 de 2002, en la cual la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la obligación de exigir aprobación de los proyectos de inversión de los prestadores privados de salud por parte del Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social), señaló que el concepto de servicios de salud incluye aspectos tales como la infraestructura, equipos biomédicos de todo orden y dotación, entre otro. Advierte que en la sentencia C616 de 2001 la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de los artículos 156, 177,179,181 y 183 de la Ley 100 de 1993, se consideró que la facultad que tienen las EPS para prestar directamente servicios por medio de sus Instituciones Prestadoras de Salud se ajustan a los valores, principios y normas constitucionales, se encontró que no solo no es contrario a la Constitución Política que la EPS puedan prestar servicios a través de sus propias IPS sino que la garantía de la libre empresa impide que se obstaculice o prohíba a las EPS la prestación directa de servicios por cuanto ello forma parte de la libertad económica, lo cual está siendo incumplido por parte de la norma acusada en tanto y en cuanto impide que pueda operar.

Otro de los elementos que constituyen el valor colectivo de la libertad económica es la libertad contractual la cual ha sido considerada como parte de la libertad económica en sentencia C-616 de 2001. La libertad contractual también se restringe en la medida que al prohibirse la inversión en infraestructura la EPS o ARS no podrá contratar la prestación del servicio de salud cuando su opción elegida no sea la prestación directa, sino que tampoco podrá realizar los contratos necesarios para el cumplimiento de sus labores consistentes en definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados a los prestadores con los cuales se haya establecido convenios o contratos ni para organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados puedan acceder a los servicios. No sobra señalar que el respeto a la libertad económica a favor de los particulares que participan en el sistema general de seguridad social en salud ha sido reconocida entre otras, en al sentencias C-616 de 2002. C-974 de 2002 y C-898 de 2003, al dejar en claro que cuando el legislador opta por permitir la participación de particulares dentro del Sistema, debe garantizar dicha participación con las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia. Manifiesta el actor que en este caso no se cumplen los requisitos que para restringir la libertad económica ha reconocido la Corte Constitucional en las sentencias C-616 de 2001, C-615 de 2002, C-974 de 2002 y C-898 de 2003, se ha señalado que si bien el Estado tiene el deber de organizar, dirigir, regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios de salud, y si bien la libertad de

empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía, dicha intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Dichos límites son los siguientes:

1. La intervención solo puede adelantarse mediante ley.

2. No puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa.

3. Debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación y,

4. Debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

A partir de lo anterior precisa que la norma acusada infringe todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la limitación la libre competencia así: 1) La norma no fue proferida por el legislador. 2) Afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, pues evidentemente es una actividad económica en la que en la práctica se prohíbe operar, pues se restringe la libertad para destinar bienes para el desarrollo de la misma. 3) Tampoco se cumple con los requisitos de obedecer al principio de solidaridad, ni responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues la protección a los recursos de la salud claramente no puede llegar al punto de no permitir que las EPS y ARS operen el giro ordinario de su negocio consistente en organizar y garantizar la prestación del POS. I.1.2.1.4.Artículos 334 y 150 numeral 21 de la Constitución Expone que la norma parcialmente acusada viola el principio de reserva de ley para restringir la libertad económica e intervenir en la economía.

En consonancia con el cargo anterior, como quiera que se trata de una norma de intervención estatal en la economía y de una restricción a la libertad económica y ésta no se estableció por mandato de ley, se infringen también los artículos 334 y 150 numeral 21 de la Constitución. I.1.2.2.Normas violadas de orden legal I.1.2.2.1.Los artículos 156, 177, 179, 181, 183 y 215 de la Ley 100 de 1993: Después de transcribir los artículos citados, el actor manifiesta que en la medida en que la norma acusada impide que las entidades puedan operar, se está infringiendo también la facultad de realizar inversiones en infraestructura tendientes a la prestación de servicios de manera directa cuando la entidad ha optado por ejercer esta facultad. Interpretando el espíritu de la norma, es claro que la intención del legislador fue la de permitir a través de los artículos que están siendo infringidos la inversión en infraestructura administrativa a través de los gastos de administración que contempla la UPC. Por demás y finalmente, no tiene sentido que la misma Superintendencia de Salud establezca órdenes e instrucciones para que las EPS “inviertan en infraestructura” tal como se exige en la Circular 039 de 2000 proferida por la entidad demandada, en cuyo numeral 2.1.3.1. se establece que “Todas las EPS deberán implementar la infraestructura, los procedimientos y acciones necesarias para ejercer de manera inmediata y oportuna, un control estricto sobre la situación de mora en el pago de los aportes y cotizaciones por parte de los emperadores al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, y ejercer las respectivas acciones de cobro pre jurídico y coactivo…”, y por otro lado, prohíbe la inversión en infraestructura con recursos de la UOPC, cuando es evidente que para el desarrollo de la actividad de la entidad se requiere de la inversión en infraestructura con esos recursos que perciben para organizar y garantizar la prestación del POS, infraestructura tanto para el aseguramiento e infraestructura para la protección ( dentro del límite del 30% del artículo 15 del Ley 1122 de 2007). I.1.2.3.Normas violadas de orden reglamentario I.1.2.3.1. Artículo 2° del Decreto 882 de 1998 Transcribe el artículo 2° del Decreto 882 de 1998 para señalar que el numeral 3° del mismo establece que las EPS y ARS que tengan cuentas por pagar superiores a 30 días calendario no podrán afectar los recursos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación UPC en infraestructura asistencial o administrativa, de donde, contrario sensu, deduce el actor que dicha norma permite que las EPS y ARS que no tengan cuentas por pagar superiores a 30 días calendario sí pueden afectar los recursos provenientes de la UPC en infraestructura asistencial o administrativa. En consecuencia, La instrucción impartida por la Superintendencia Nacional de Salud incurre en causal de nulidad al infringir una norma en que debería fundarse, con es el decreto reglamentario 882 de 1998. I.1.2.3.2. Artículo 13 del decreto 1804 de 1999 Transcribe el artículo 13 del decreto 1804 de 1999 señalando que lo que en el se

establece es una práctica autorizada, la cual también desconoce la Superintendencia Nacional de Salud al emitir el acto demandado, por lo cual como en el caso anterior, la norma acusada incurre en causal de nulidad la infringir una norma en que debería fundarse como es el Decreto reglamentario 1804 de 1999. I.1.2.3.3. Artículo 11 del decreto 1485 de 1994 Transcribe el artículo 11 del Decreto 1485 de 1994 indicando que de este artículo devienen varios aspectos: En el numeral primero, se establece que las operaciones financieras se deberán realizar una vez adelantado el proceso de compensación, el cual es definido por el artículo 2° del Decreto 2280 de 2004 como “el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudados íntegramente e identificadas plenamente por las EPS, y demás entidades obligadas a compensar, para cada período mensuallos recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de UPC, así como los reconocidos para financiar el costo per cápita de las actividades de promoción y prevención incapacidad por enfermedad general y licencias d maternidad y paternidad.” De acuerdo con el numeral primero, las EPS pueden realizar operaciones financieras una vez les es reconocida la Unidad de Pago por CapitaciónUPC a través del proceso de compensación, siendo de anotar que en ningún momento se establece que las mismas no pueden destinar recursos provenientes de la UPC a

inversión en infraestructura. Por lo anterior, la conducta que está permitida de acuerdo con esta norma, está siendo prohibida por la norma previamente acusada. De acuerdo con el numeral 3° del artículo 11 del Decreto 1485 de 1994, durante los dos primeros años a partir de la expedición del certificado de autorización, las EPS podrán destinar hasta el tres por ciento (3%) de lo recibido por ciento de UPC promedio pondero a gastos de publicidad, lo cual evidentemente comporta autorización para invertir en infraestructura recursos provenientes de la UPC, de donde nuevamente la conducta que está permitida de acuerdo con esta norma, está siendo prohibida por la norma parcialmente acusada. I.1.2.3.4. Artículo 13 del Decreto 1485 de 1994 Trascribe el citado artículo para señalar que de acuerdo con el citado Decreto las EPS pueden invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme el régimen legal lo permita, dentro del cual merecen especial distinción el Decreto 882 de 1998 y el Decreto 1804 de 1999, de los cuales ya ha hecho mención. I.1.2.4.Falsa MotivaciónArtículo 84 del C.C.A. Remitiéndose a lo expuesto sobre la inexistencia de alguna norma de rango superior a la norma demandada que señale que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura es una práctica ilegal o insegura, es claro que cuando la entidad demandada está realizando una afirmación que es falsa, que no cabe dentro de la categoría de lo verídico, como quiera que como se ha expuesto, ninguna norma de rango superior al acto acusado señala como ilegal

o insegura dicha práctica, y cuando como se ha demostrado, la misma se encuentra autorizada e incluso regulada de manera concreta por la misma Ley 1122 de 2007, artículo 15. Se tiene entonces, que habría en este sentido, también, una falsa motivación de la norma parcialmente acusada dado que ninguna norma de rango superior establece como práctica insegura o ilegal la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A. procede la declaratoria de nulidad de los apartes demandados de la Circular Externa 049 de 2008, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud. I.2. Intervención coadyuvante VIVIAN PEREZ GOMEZ presenta coadyuvancia a la acción de nulidad simple contra el aparte de la Circular 49 de 2008 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, que considera que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como práctica insegura e ilegal, por lo cual no puede llevarse a cabo.” Los argumentos se resumen a continuación: Considera que el concepto de parafiscalidad no nació ni nunca fue tan estricto como la Superintendencia de Salud lo ha interpretado en el aparte demandado de la Circular 49 de 2008. Estima que el Decreto 1485 de 1994 en los artículos 2, 10 (ya derogado) y 11 permite la inversión en infraestructura por parte de las EPS con car go a la UPC. Señala que la única prohibición existente es la contenida en el Decreto 882 de 1998, pero solo cuando la entidad tuviese cuentas por pagar superiores a 30 días

calendario contados desde la fecha prevista para su pago, de lo cual deriva la coadyuvante que si las cuentas por pagar no superan ese límite, la inversión en infraestructura si está permitida con cargo a la UPC. Menciona el fallo de 30 de julio de 2009 Ref. 2005 00199 01, con ponencia de Martha Sofía Tobón, para señalar que en la misma no se tomó en cuenta la sentencia C-394 de 2004 en la cual la Corte Constitucional declaró exequible la escisión del ISS, de la cual transcribe algunos apartes que, a su juicio, favorecen la inversión en infraestructura con recursos de la UPC. Expone los conceptos del antiguo Ministerio de Protección Social y del de Hacienda y Crédito Público, de los que, a su entender, se deriva la posibilidad de hacer inversiones en infraestructura con recursos de la UPC. Advierte que no hay un tratamiento igualitario pues a las EPS del régimen subsidiado si se les permite el uso del excedente en adquisición de infraestructura en salud, según el artículo 13 del Decreto 1804 de 1999. II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1 Contestación de la demanda.- La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, mediante apoderada contestó la demanda con los argumentos que se resumen a continuación: II.1.1. Funciones y objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico,

adscrito al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente a la cual le corresponde las funciones que igualmente competente en amerita de inspección, vigilancia y control. En concordancia con el artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, también son funciones de la Superintendencia Nacional de Salud las señaladas en el artículo 8 del Decreto 1018 de 2007, en especial: “8. Emitir órdenes de inmediato cumplimiento necesarias para que suspendan prácticas ilegales o no autorizadas dopen las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento.” La Circular Externa 049 de 2008 también encuentra su fundamento legal en el artículo 30 de la Ley 1122 de 2008 que fija los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con el artículo 3 del citado decreto. De conformidad con las normas mencionadas se deducen las funciones y competencias que tiene asignadas la Superintendencia Nacional de Salud. En consecuencia, las EPS, las entidades que presten servicios de medicina prepagada y las administradoras de los recursos del régimen subsidiado, son sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la citada Superintendencia en lo que respecta al adecuado funcionamiento y aplicación de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de ahí que pueda emitir instrucciones tendientes a prohibir las prácticas irregulares, tales como la inversión en infraestructura con recursos de la UPC. Analizando el contenido de la normatividad, encuentra esta defensa que precisamente su representada en ejercicio de las facultades conferidas por el

Decreto 1018 de 2002, y con el propósito de velar por la transparencia de los recurso del Sistema General de Seguridad Social en Salud, expido la Circular Externa 049 de 2008 por medio de la cual se modifican las instrucciones generales y remisión de información para la inspección, vigilancia y control contenidas en la Circular Externa 047 de 2008. II.1.2. Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son públicos. Existe la responsabilidad a cargo del Estado de garantizar la prestación adecuada de la Seguridad Social, la Constitución Política refirió a la Ley la responsabilidad trascendente de determinar la prestación de los servicios y la forma como las entidades públicas o privadas podrán asumir esa prestación, mandato constitucional desarrollado mediante la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia y se dispuso que la prestación del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, se diera bajo un sistema reglado, con criterios de progresividad, equidad, solidaridad y universalidad procurando la distribución de los recursos del sistema, a través de la conceptualización de un régimen contributivo y de un régimen subsidiado en salud.1 Las responsabilidades asignadas por ley, en desarrollo de los mandatos constitucionales que protegen el derecho a la seguridad social en salud de la población, exigen de las Entidades Promotoras de Salud el máximo de cuidado con los recurso públicos de la Seguridad Social en Salud que administran y, por lo mismo, la máxima diligencia en las modalidades, condiciones y calidad que exijan a quienes prestan servicios de salud, lo que quiere decir que no les es permitido

utilizar dichos recursos que tiene una destinación específica en actividades diferentes al aseguramiento. II.1.3. De las normas supuestamente vulneradas El actor fundamenta sus pretensiones en el artículo 5 del Decreto 1259 de 1994, norma que se encuentra derogada por el Decreto 1018 de 2007. 1 Artículos 48 y 49 de la Constitución Política y 1°, 2°,3°, 4°, 202 y 211 de la Ley 100 de 1993. Precisa que el Decreto 1018, fue expedido el 30 de marzo de 2007, la Circular 047(por medio de la cual se imparten instrucciones generales y remisión de la información para la inspección, vigilancia y control) fue expedida el 30 de noviembre de 2007 y la Circular Externa 049( modifica las instrucciones generales y remisión de la información contenida en la Circular Externa 047) lo fue el 5 de abril de 2008, cuando ya había sido derogado el Decreto 1259 de 1994, lo que le lleva a concluir que no tiene asidero legal las pretensiones del actor. Considera que olvida el demandante la definición que sobre los conceptos de inspección, vigilancia y control trae la Ley 1122 de 2007, que fueron precisamente sobre las cuales se fundamentaron las instrucciones impartidas por la Superintendencia en la Circular atacada; lo que le lleva a concluir que el demandante no estudió con profundidad el fundamento de sus pretensiones. Al existir una norma actual, que precisa los conceptos de inspección, vigilancia y control no se puede traer a colación una sentencia del Consejo de Estado

expedida con mucha anterioridad a la norma, pues legalmente las definiciones de inspección, vigilancia y control se encuentran expresamente señaladas en la ley. Al tenor del artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, es parte de la vigilancia que ejerce la Superintendencia el hecho de prevenir y orientar a sus vigilados a través de la Circular Externa 049 de 2008 sobre la prohibición de utilizar los recursos de la Unidad de Pago por Capitación para inversiones y advertir que de darse tal situación se constituye una práctica ilegal o irregular, de tal suerte que dicha ad