CE-11001-03-24-000-2008-00408-00(0819-10)-2014

GERENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Periodo.

Nombramiento. Conformación de terna. Reelección. Vacancia Analizadas las dos disposiciones, la legal y la reglamentaria, encuentra la Sala que no hay un desborde del límite impuesto por la Ley 1122 de 2007 al Gobierno Nacional. El artículo 11 del Decreto 357 de 2008, asigna unos términos para el trámite de la reelección, que como ya dijimos homogenizan la operación y ordenan la gestión pertinente para garantizar los principios de la función administrativa en todos los órdenes territoriales. De otro lado, observa la Sala, que adicional a lo dispuesto en la referida ley, el Decreto deja expreso que al proponer la reelección del Director o Gerente al nominador, éste puede aceptarla o rechazarla.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 7, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado) / DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 8, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado) / DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 9, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado) / DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 10,PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado) / DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 11, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado) FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 – ARTICULO 28

DEFINICION Y EVALUACION DEL PLAN DE GESTION DE LOS GERENTES

DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Término. Parámetros. No excede la facultad reglamentaria El Legislador le asignó a las Juntas Directivas la función de definir y evaluar el Plan de Gestión a desarrollar por los Directores o Gerentes. Dentro de ese marco, el Ejecutivo expidió el demandado Decreto 357 de 2008. En el artículo 7° como ya se sintetizó, se fijó el término para la evaluación ordinaria, la cual debería realizarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de cada uno de los informes de gestión que definió el artículo 6° ídem. Por su parte los artículos 8° y 9°, establecieron los parámetros para la evaluación ordinaria y extraordinaria de los mismos funcionarios conforme a la metodología definida por el Ministerio de la Protección Social, y la necesidad de que los resultados de la evaluación se dejaran expresos en un Acuerdo motivado, el cual debía ser notificado a los evaluados, y, contra el cual cabía el recurso de reposición dentro de los 5 días hábiles siguientes. En el contexto expuesto, no encuentra la Sala que el Gobierno Nacional haya excedido en esta reglamentación la facultad que le es inherente, ni que haya limitado la autonomía de la Juntas Directivas de las ESÉs, al indicar el procedimiento para calificar y evaluar la gestión de los Gerentes y Directores. Lo previsto en los artículos antecedentes hace referencia a un procedimiento o trámite propiamente dicho, que hace ejecutable la función asignada por la Ley a las Juntas Directivas de evaluar los Planes de Gestión de estos funcionarios.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO

7, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado) / DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 8, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado) / DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 9,

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado)

FUENTE FORMAL: LEY 1151 DE 2007

EVALUACION INSATISFACTORIA DE GESTION DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Crea causal de retiro. Violación al debido proceso. Exceso de facultad reglamentaria. Competencia del legislador El artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 en su parte final, creó una causal de retiro del servicio para el Director o Gerente, generada por el resultado insatisfactorio de la evaluación ordinaria o extraordinaria, y conminó a la Junta Directiva a solicitar al nominador con carácter obligatorio para éste, la remoción de dicho funcionario. Esta causal de retiro fue declarada inexequible por la Corte Constitucional como ya se dijo en un aserto precedente, porque esa disposición contenía una sanción de plano sin el correspondiente debido proceso administrativo; no obstante, observa la Sala que tal norma fue reproducida en el artículo 10° del Decreto 357 de 2008. Las causales de retiro del servicio, ingreso, permanencia y evaluación, hacen parte del régimen jurídico de los empleados en general y, por ende, de su estructura orgánica. Para el caso particular de la salud, la Carta Política ha dispuesto que la ley establecerá para las entidades descentralizadas su régimen jurídico y la responsabilidad de sus Presidentes, Directores o

Gerentes, tal y como lo prescribe el artículo 210 ib. Es indefectible entonces, que el régimen de responsabilidades tiene reserva de ley, vale decir, que su competencia solo atañe al Legislador.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 357 DE 2008 (8 de febrero) – ARTICULO 10, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (No anulado)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 210

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00408-00(0819-10)

Actor: JHON ALEXANDER LOPEZ MARTINEZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Procede la Sala a dictar sentencia en la Acción Pública de Nulidad formulada por el señor JHON ALEXANDER LÓPEZ MARTÍNEZ, al no encontrar causal que invalide lo actuado, conforme a los siguientes,

ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor JHON ALEXANDER LÓPEZ MARTÍNEZ, actuando en nombre propio, presentó acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 357 de 8 de febrero de 2008, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual reglamentó la evaluación y reelección de los Gerentes o Directores de las Empresas

Sociales del Estado del orden territorial1, al considerar que con este Decreto se estaba usurpando funciones que no le correspondían ya que de acuerdo con la Constitución Política, éstas solo se podían reglamentar mediante una ley. NORMAS VIOLADAS Señaló que el Decreto demandado violó los artículos 49, 150-7 y 23, 300-7, 313-6 y 365 de la Constitución Política. Consideró el actor, que la reglamentación demandada es una usurpación de funciones por el Gobierno Nacional ya que de ella se desprenden consecuencias jurídicas como la permanencia, remoción o reelección del Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado, la cual solo puede ser reglada por el Estado mediante ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 numeral 7° y 23° de la Constitución Política. Soportó su aseveración en la sentencia C-953 de 2007 en la que la Corte Constitucional (sic)2 al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 27, parágrafo 3 de la Ley 1122 de 2007 expresó que la creación, trasformación, categorización, organización y operación de las Empresas Sociales del Estado tenían reserva de ley y por lo tanto el Gobierno no podía reglamentar estos temas salvo facultades extraordinarias dadas por el Congreso de la República. 1 Folios 7-13 2 Citó como fuente la Corte Suprema de Justicia. Si se tiene en cuenta que las Juntas Directivas no pueden existir de manera independiente a las Empresas Sociales del Estado, se entiende que aquellas hacen parte integral de la estructura administrativa de las ESE y, por tanto, su reglamentación debe darse igualmente mediante una ley.

Cuando este decreto reglamentó la forma de evaluación de los gerentes por parte de las Juntas Directivas, creó exigencias básicas y esenciales para las gerencias de las ESE que supedita la actuación de aquellas para el ejercicio de sus funciones y limita su autonomía. Además, impuso obligaciones no previstas en la ley como la elaboración de Acuerdos en donde conste la calificación, los cuales deben ser enviados al correspondiente Departamento o Distrito so pena de tener sanciones. Si el Concejo Municipal o la Asamblea Departamental reglamentan las Empresas Sociales el Estado y la evaluación del gerente, su actuación se vería limitada por las restricciones dadas en el Decreto demandado lo cual es abiertamente inconstitucional, pues los artículos 300-7 y 313-6 establecen la libertad de la administración territorial en la configuración y determinación de la administración municipal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - El Ministerio de la Protección Social, a través de apoderado3, contestó la demanda solicitando abstenerse de conocer el contenido de la misma por falta de fundamentos jurídicos.

Propuso las excepciones de: ineptitud sustantiva de la demanda, libertad de configuración legislativa, ejercicio de facultad reglamentaria, falta de fundamento jurídico y la innominada.

1. Sobre la ineptitud de la demanda y la falta de fundamento jurídico.

Afirmó, que si bien el actor relacionó los artículos presuntamente vulnerados por la norma demandada, no expresó las razones o argumentos jurídicos de su dicho ni los cargos por los cuales podía considerarse que dicho texto 3 Folios 90-98 violaba la Constitución Política, lo cual va en contravía de lo sostenido por la

Corte Constitucional cuando expuso que toda demanda de inconstitucionalidad debe contener y esbozar razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes porque de lo contrario el Juez tendría que terminar inhibiéndose4 para conocer el asunto. Advirtió, que si bien la jurisprudencia y el concepto del Ministerio Público citados por el actor guardan alguna relación con el tema en estudio, no podían ser los argumentos o razones que debió exponer para explicar la violación aludida ni tampoco los fundamentos de ella, pues se trató de una aseveración generalizada que da lugar a que se declare la inhibición para estudiar el fondo del asunto.

2. Sobre la libertad de configuración legislativa y el ejercicio de la facultad reglamentaria.

De conformidad con el artículo 150 de la Carta Política, el Congreso ostenta la función legislativa para dictar las leyes relacionadas con la protección social de los ciudadanos, esto es, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes, los cuales están protegidos por los artículos 49 y siguientes de la Constitución. Por otro lado, los apartes acusados contienen previsiones para salvaguardar y defender el interés público que existe en la organización de la prestación de los servicios de salud. Estas normas reglamentan la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado del orden territorial que fueron establecidas en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, y, lo que hizo el Decreto demandado fue establecer el procedimiento para darle aplicación a dicho artículo, por ende, no existió usurpación de funciones por

parte del Gobierno Nacional. Agregó, que con la Resolución Ministerial 0473 de 2008 se había definido además, la metodología para el diseño, elaboración y evaluación del plan de gestión de los Gerentes o Directores de las ESE del nivel territorial como instrumento de medición y evaluación. 4 C-1052-2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sostuvo que el Decreto 357 de 8 de febrero de 2008, fue expedido con base en el numeral 11° del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia. - El Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado, solicitó denegar las súplicas de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles5. Se refirió a la constitucionalidad y legalidad del Decreto demandado indicando que en desarrollo del artículo 150 Constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 1122 de 20076 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, estableciendo en el artículo 27 que el Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a su promulgación, debía regular las Empresas Sociales del Estado señalando la manera como debía ejercer dicha potestad reglamentaria. 5 Folios 117-125 6 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”. “ARTÍCULO 27. REGULACIÓN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses a partir de la vigencia de la presente ley, los siguientes aspectos: a) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los requisitos para la creación, transformación, categorización,

organización, y operación de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Población, densidad poblacional, perfil epidemiológico, área de influencia, accesibilidad geográfica y cultural, servicios que ofrece, grado de complejidad, capacidad instalada, capital de trabajo, producción, sostenibilidad, diseño y la participación de la Empresa Social del Estado (ESE) en la red de su área de influencia; b) <Literal INEXEQUIBLE> c) Las condiciones y requisitos para que la Nación y las entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado (ESE), recursos cuando por las condiciones del mercado las ESE, en condiciones de eficiencia, no sean sostenibles; d) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Las Instituciones Prestadoras de Salud públicas que en el momento vienen funcionando y tienen contratación vigente podrán continuar su ejecución, y dispondrán de un año a partir de la fecha de la vigencia de la presente ley para transformarse en Empresas Sociales del Estado o afiliarse a una. PARÁGRAFO 3o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Por ser de categoría especial de entidad pública descentralizada, el Gobierno Nacional expedirá seis meses después de la entrada en vigencia de la presente ley, la reglamentación en lo referido a conformación de juntas directivas, nombramiento, evaluación y remoción de gerentes, régimen salarial, prestacional, sistemas de costos, información, adquisición y compras de las Empresas Sociales del Estado. PARÁGRAFO 4o. Para los departamentos nuevos creados por la Constitución de 1991 en su artículo 309,

que presenten condiciones especiales, y el departamento del Caquetá, el Ministerio de la Protección Social reglamentará en los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, la creación y funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, con los servicios especializados de mediana y alta complejidad requeridos, priorizando los servicios de Telemedicina. La Contratación de servicios de Salud para las Empresas Sociales del Estado de estos Departamentos se realizará preferiblemente con las EPS públicas administradoras del régimen subsidiado, las cuales se fortalecerán institucionalmente.”. En lo referente a los Gerentes de las ESE, delineó en el artículo 28 ibídem, su calificación y reelección. Estableció que podrían ser reelegidos por una sola vez cuando la Junta Directiva así lo propusiera al nominador, siempre y cuando cumpliera con los indicadores de evaluación señalados en el reglamento, o previo concurso de méritos. De conformidad con esta Ley y para determinar si el Decreto demandado excedió las facultades dadas al Gobierno en el artículo 189-11 de la Constitución, se debe observar si las normas acusadas desarrollaron los artículos 27 y 28 arriba señalados, que habían dado expresas facultades al Gobierno para reglamentar las ESE (esto en las partes que no fueron declaras inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 2007), tal como aconteció en el caso en estudio, en donde por medio de los artículos demandados en el Decreto, se establecieron los lineamientos reales que permitían establecer los requisitos para acceder a la reelección del Director o Gerente de las ESE. Subrayó, que el Presidente de la República está facultado para reglamentar y

desarrollar las leyes, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en su jurisprudencia cuando establece que “la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”7. En ese sentido, la Ley 1122 de 2007 estableció que sobre las ESÉs, el Gobierno Nacional tenía la competencia para reglamentar lo relacionado en el artículo 27 y 28 ib., en los aspectos que no fueron declarados inexequibles por la sentencia C953 de 2007, tal y como lo hizo en el Decreto demandado, con el fin de establecer los lineamientos reales que permitieran establecer los requisitos para acceder a la reelección del Director o Gerente de la ESE, con las consecuencias lógicas cuando no se cumplieran los requisitos exigidos por las normas. Concluyó afirmando, que el Decreto se ajustó a los parámetros fijados por la Ley para organizar las ESE, sin que el Gobierno haya usurpado funciones o competencias constitucionales del legislativo o de los entes territoriales como lo pretendió demostrar el actor, pues el desarrollo de la ley se dio dentro del marco establecido por la Constitución y la ley. 7 Sentencia C-1005-2008 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La única entidad que presentó alegatos de conclusión fue el Departamento Administrativo de la Función Pública, en donde reiteró las razones de la defensa expuestas en el escrito de contestación de la demanda para que se denieguen las súplicas propuestas.

EL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, emitió concepto fiscal solicitando denegar la pretensión de nulidad, por considerar que se había demostrado que la reserva de ley en cuanto a la estructura orgánica, nada tenía que ver con la reglamentación acusada la cual hace relación a la gestión sobre los aspectos técnicos de los criterios establecidos por el legislador8. Consideró, que la excepción de inepta demanda no debía prosperar por cuanto el actor había cumplido con la carga impuesta por el artículo 97-7 del C.C.A., modificado por los artículos 36 y 37 de la Ley 270 de 1996 y 33 de la Ley 446 de 1998, de señalar la norma superior violada y que hacía referencia a la competencia del legislativo para regular las ESE; además, el derecho sustancial debe prevalecer sobre el derecho formal, más cuando están involucrados derechos fundamentales de los asociados. La potestad reglamentaria establecida en la Constitución Política tiene como finalidad la cumplida ejecución de la ley y es el mecanismo adecuado para su debida aplicación, lo que implica una función subsidiaria que complementa la voluntad del legislador pero circunscrita a la ley. Con esta facultad, el ejecutivo no puede, en ejercicio de ella, establecer nuevas condiciones o requisitos o variar su esencia pues estaría suplantando al legislador. 8 Folios 144-153 El caso en estudio adujo, se debe resolver aplicando la sentencia de constitucionalidad dictada por la Corte SC-953, sobre la regulación de las ESE, con la que se puede establecer que no hubo desborde reglamentario9.

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN PREVIA

COMPETENCIA La demanda que se estudia fue presentada como acción de nulidad por inconstitucionalidad, no obstante, para efectos de verificar la competencia, esto es, si le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ó a la Sección Segunda, es necesario recordar que la Sección Primera en sentencia de 15 de enero de 200310 analizó la distribución de competencias para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad promovidas por un (los) ciudadano (s) contra decretos del Gobierno Nacional, con las siguientes consideraciones: “El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del CCA (según fue modificado por el art. 33 de la Ley 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con una norma constitucional, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva. …”. El decreto acusado fue expedido en virtud de la potestad reglamentaria confiada al Presidente de la República por el artículo 189-11 de la C.P., por consiguiente, es una función propiamente administrativa por razón de su

objeto y finalidad, actividad que de acuerdo a lo expuesto radica la 9 Para ello hizo una larga trascripción de la citada sentencia en los apartes que consideró pertinentes. 10 Expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6453/6522/6523/6693/6714/7057. DECRETOS DEL GOBIERNO. Actor: FRANKY URREGO ORTÍZ Y OTROS. competencia funcional en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se contrae a definir si los artículos 7°, 8°, 9°,10° y 11° del Decreto 357 de 2009, expedido por el Ministro de la Protección Social y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, fueron proferidos excediendo la facultad reglamentaria del Ejecutivo, toda vez que los temas allí previstos tienen reserva legal. Para resolverlo se manejará el siguiente esquema: 1. Acto demandado. 2. Marco jurídico del Decreto No. 357 de febrero de 2008. 3. Cargo de nulidad y decisión. Previo a plantear la norma cuestionada, debe advertir la Sala que las excepciones de libertad de configuración legislativa y ejercicio de facultad reglamentaria propuesta por el Ministerio de la Protección Social, no son en rigor excepciones sino argumentos de la defensa, por ende, se analizarán con el tema de fondo. Respecto de la ineptitud sustantiva de la demanda y la falta de fundamento jurídico, debe señalar la Sala, que si bien la propuesta jurídica no es la más

técnica, la demanda cumple los requisitos previstos en el artículo 137 del C.C.A., y además, de las normas violadas y del concepto de violación expuesto, se puede extraer lo pretendido.

NORMA DEMANDADA.

Se demanda la nulidad de los artículos 7°, 8°, 9°, 10° y 11° (en los apartes subrayados) del Decreto No. 357 de 8 de febrero de 200811 que disponen: “DECRETO 357 DE 2008 (Febrero 8) 11 Publicado Diario Oficial 46896 de febrero 08 de 2008. Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 32 de la Ley 1151 de 2007 y 28 de la Ley 1122 de 2007, DECRETA: … Artículo 7°. Término para la evaluación. De manera ordinaria, la Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de cada uno de los informes de gestión definidos en el artículo anterior. Artículo 8°. Evaluación ordinaria de la gestión de los directores o gerentes. La evaluación del plan de gestión del Director o Gerente se realizará atendiendo la metodología que defina el Ministerio de la

Protección Social. Durante el proceso de evaluación, el Director o Gerente sustentará los resultados ante la Junta Directiva. Los resultados de la evaluación se harán constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación, la Junta Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital según el caso. Parágrafo. Los Directores o Gerentes que sean posesionados en fecha distinta a la señalada para el período institucional o con anterioridad a la expedición del presente decreto, deberán ser evaluados en el término señalado en el artículo 7° del presente decreto, previa presentación del informe de gestión. En caso de que faltare menos de tres (3) meses para la presentación del informe de gestión, la evaluación se deberá realizar en la fecha inmediatamente siguiente dentro del plazo señalado. Artículo 9°. Evaluación extraordinaria de la gestión de los directores o gerentes. Una vez aprobado el plan de gestión, la Junta Directiva podrá disponer evaluaciones extraordinarias, previa solicitud al Director o Gerente del informe correspondiente sobre los aspectos del plan que se quiera evaluar. El período mínimo a evaluar no podrá ser inferior a tres (3) meses. Dichas evaluaciones deberán ser solicitadas por las dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva. El Director o Gerente tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la solicitud para presentar su informe y la Junta Directiva

contará con un término de diez (10) días hábiles para su evaluación. Los resultados de la evaluación se harán constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación extraordinaria, la Junta Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital según el caso. Parágrafo . La evaluación que se realice en cumplimiento de los convenios de desempeño suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protección Social, deberá ser remitida a la Junta Directiva de la empresa. Una vez recibido este informe de evaluación, la Junta Directiva deberá proceder a efectuar la evaluación extraordinaria de la gestión del Director o Gerente, siempre y cuando este hubiera ejercido sus funciones como mínimo tres (3) meses durante el período objeto de evaluación de los convenios de desempeño, teniendo como insumo para la misma, los aspectos de la evaluación que tengan que ver con la gestión de la empresa. Artículo 10. Retiro del servicio de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Una vez en firme el resultado insatisfactorio de la evaluación ordinaria o extraordinaria, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, la Junta Directiva deberá solicitar al nominador, con carácter obligatorio para este, la remoción del Gerente o Director aún sin terminar su período. La designación de un

nuevo Gerente o Director , para el tiempo faltante conforme a los períodos institucionales, se realizará atendiendo lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la modifique, adicione o sustituya. Artículo 11. Evaluación para reelección del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el presente decreto y la misma haya sido satisfactoria. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente . El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso. Parágrafo transitorio. Si Durante los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto, se tramita la reelección de Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado que hayan sido objeto de convenios de desempeño suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protección Social, la Junta Directiva deberá previamente proceder a la evaluación de su gestión, teniendo como insumo las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos convenios en lo

relacionado con la gestión de la empresa. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios la Junta Directiva podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente y este podrá aceptarla o negarla en los términos establecidos en el presente artículo. …”

MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL DEL DECRETO 357 de 2008.

Tal y como se enuncia en el título del decreto demandado, fue proferido en uso de las atribuciones conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 32 de la Ley 1151 de 2007 y 28 de la Ley 1122 de 2007. El artículo 32 de la Ley 1151 de 200712, que previó la evaluación de Directores o Gerentes de Instituciones Públicas Prestadoras de Servicio de Salud, fue declarado parcialmente inexequible (texto con subraya) por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1088 de 200813, porque esa disposición contenía una causal de retiro del servicio público traducida en una sanción ipso jure, sin el correspondiente debido proceso administrativo. “Artículo 32. Evaluación de Directores o Gerentes de Instituciones Públicas Prestadoras de Servicio de Salud. Las Juntas Directivas de las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud deben definir y evaluar el Plan de Gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente durante el período para el cual fue designado. Dicho Plan contendrá entre otras las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o la entidad territorial

si los hubiere. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual la Junta Directiva deberá solicitar al nominador y con carácter obligatorio para