CE-11001-03-24-000-2009-00016-00-2010

ACCION DE NULIDAD - Procedencia frente a actos particulares. Supuestos / ACCION DE NULIDAD FRENTE A ACTOS PARTICULARES - Improcedencia si se obtiene un restablecimiento automático del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede siempre que el interés sea de restablecimiento del derecho / CANCELACION DEL REGISTRO DE MARCA - Su nulidad conlleva a un restablecimiento automático del derecho / CANCELACION DEL REGISTRO DE MARCA - Acción procedente es nulidad y restablecimiento del derecho Respecto de los argumentos de la actora de que el caso objeto de estudio debe tratarse como una acción de nulidad, reitera la Sala su posición según la cual la acción de nulidad frente actos particulares y concretos procede siempre y cuando de la nulidad del mismo no sobrevenga un restablecimiento automático del derecho. En diversas ocasiones, cuando se ha demostrado que el interés que pretende el actor es el restablecimiento de su derecho, se ha estimado que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual deben ser aplicadas todas las reglas del agotamiento de la vía gubernativa, caducidad y las propias de la naturaleza de esta acción. En el caso objeto de estudio se puede concluir claramente que de presentarse la nulidad del acto administrativo se derivaría un restablecimiento automático del derecho subjetivo de la actora, toda vez que allí se tomó la decisión de cancelar el registro de una marca de que era titular la actora. En consecuencia, estima la Sala que está demostrado que de presentarse la nulidad de los actos acusados se restablecería

automáticamente un derecho subjetivo de la actora, como lo es el registro de su marca. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la acción procedente en el caso sub lite es la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual es preciso estudiarla con sus reglas propias, entre ellas, el agotamiento de la vía gubernativa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de nulidad frente a actos particulares cuando de la nulidad se obtiene un restablecimiento automático del derecho, se citan sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 2001 00013, del 4 de agosto de 2005, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; Expediente 2001 00018, del 29 de marzo de 2007, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; y Expediente 2006-00318, del 8 de noviembre de 2007, M.P. Rafael E. Ostau Lafont

Pianeta. AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Eventos en que se presenta conforme al C.C.A. / VIA GUBERNATIVA - Su agotamiento indebido cierra posibilidad de acceder a jurisdicción contencioso administrativa / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Para acceder a ella se debe agotar en debida forma la vía gubernativa / VIA GUBERNATIVAPresupuesto formal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Ahora bien, sobre el rechazo de la demanda, observa la Sala que en el auto suplicado se tomó la decisión de rechazarla por caducidad de la acción, sin embargo no se verificó el presupuesto formal de agotamiento de la vía

gubernativa. Al respecto, en el caso sub examine, conforme obra en el expediente, el acto administrativo contenido en la Resolución núm. 32218 de 28 de septiembre de 2007, concedió a la actora la posibilidad de ejercer los recursos de reposición y apelación contra la misma. No obstante lo anterior, la actora ejerció los recursos de forma extemporánea, en consecuencia no agotó la vía gubernativa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 62 y 63 del C.C.A. que disponen que la vía gubernativa se entenderá agotada cuando existiendo recursos contra el acto administrativo no se ejerzan o cuando se hayan resuelto los recursos interpuestos. De tal forma que al no agotarse la vía gubernativa en debida forma se cerró la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues según lo expresa el artículo 135 del C.C.A. para acudir a ella es necesario agotar previamente la vía gubernativa. En consecuencia, se confirmará el auto suplicado, pero por no cumplirse con uno de los presupuestos formales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el agotamiento de la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 62 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 63 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00016-00

Actor: KYROVET LABORATORIES S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el proveído de 2 de octubre de 2009, proferido por la Consejera doctora Martha Sofía Sanz Tobón en Sala Unitaria, a través del cual se rechazó la demanda.

I.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Sala Unitaria de la señora Consejera doctora Martha Sofía Sanz Tobón dispuso rechazar la demanda, por cuanto la Resolución 19787 de 18 de junio de 2008, que agotó la vía gubernativa, quedó ejecutoriada el 26 de junio de 2008. De ello se sigue que al haberse presentado la demanda el 4 de diciembre de 2008, la acción se encontraba caducada y por lo tanto era menester rechazar la demanda. II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO Inconforme con la decisión de la citada Sala Unitaria, el apoderado de la parte actora interpuso recurso ordinario de súplica, en el cual solicitó revocar el auto recurrido y disponer, en consecuencia, la admisión de la demanda. Sostiene que la demanda debe ser admitida como de simple nulidad pues lo que pretende la actora es que la actuación de la administración se ajuste a legalidad en abstracto. Explica que por auto de Sala Unitaria de 22 de abril de 1999, Expediente 5484,

Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, se sostuvo que los certificados de marca podían ser demandados por acción de nulidad. En dicho contexto, considera que la acción de nulidad al tener por objeto la tutela del orden jurídico, permite que pueda ser ejercida en cualquier tiempo, y por ende, se prescinda del presupuesto de la caducidad de la acción.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sociedad KYROVET LABORATORIES S.A., obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones núms. 32218 de 28 de septiembre de 2007, "Por la cual se cancela por no uso el registro de una marca"; y 6239 de 28 de febrero de 2008, “Por la cual se rechaza un recurso de reposición”, expedidas por la División de Signos Distintivos; y 19787 de 28 de junio de 2008, “Por la cual se resuelve un recurso de queja”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

Respecto de los argumentos de la actora de que el caso objeto de estudio debe tratarse como una acción de nulidad, reitera la Sala su posición según la cual la acción de nulidad frente actos particulares y concretos procede siempre y cuando de la nulidad del mismo no sobrevenga un restablecimiento automático del derecho. En diversas ocasiones, cuando se ha demostrado que el interés que pretende el actor es el restablecimiento de su derecho, se ha estimado que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual

deben ser aplicadas todas las reglas del agotamiento de la vía gubernativa, caducidad y las propias de la naturaleza de esta acción1. En el caso objeto de estudio se puede concluir claramente que de presentarse la nulidad del acto administrativo se derivaría un restablecimiento automático del derecho subjetivo de la actora, toda vez que allí se tomó la decisión de cancelar el registro de una marca de que era titular la actora. En consecuencia, estima la Sala que está demostrado que de presentarse la nulidad de los actos acusados se restablecería automáticamente un derecho subjetivo de la actora, como lo es el registro de su marca. 1 -Sentencia de 4 de agosto de 2005 (Exp. 2001-00013) Actora: Transporte Valvanera S.A., MP, Dr. Camilo Arciniegas Andrade. -Sentencia de 29 de marzo de 2007 (Exp. 2001-00018) Actora: Transporte Valvanera S.A., MP, Dr. Camilo Arciniegas Andrade. -Sentencia de 8 de noviembre de 2007 (Exp.2006-00318) MP, Dr. Rafael E. Ostau Lafont Pianeta. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la acción procedente en el caso sub lite es la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual es preciso estudiarla con sus reglas propias, entre ellas, el agotamiento de la vía gubernativa. Ahora bien, sobre el rechazo de la demanda, observa la Sala que en el auto suplicado se tomó la decisión de rechazarla por caducidad de la acción, sin embargo no se verificó el presupuesto formal de agotamiento de la vía

gubernativa. Al respecto, en el caso sub examine, conforme obra en el expediente, el acto administrativo contenido en la Resolución núm. 32218 de 28 de septiembre de 2007, concedió a la actora la posibilidad de ejercer los recursos de reposición y apelación contra la misma. No obstante lo anterior, la actora ejerció los recursos de forma extemporánea, en consecuencia no agotó la vía gubernativa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 62 y 63 del C.C.A. que disponen que la vía gubernativa se entenderá agotada cuando existiendo recursos contra el acto administrativo no se ejerzan o cuando se hayan resuelto los recursos interpuestos. De tal forma que al no agotarse la vía gubernativa en debida forma se cerró la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues según lo expresa el artículo 135 del C.C.A. para acudir a ella es necesario agotar previamente la vía gubernativa. En consecuencia, se confirmará el auto suplicado, pero por no cumplirse con uno de los presupuestos formales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el agotamiento de la vía gubernativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala de Decisión, R E S U E L V E : CONFÍRMASE el auto suplicado pero por las razones expuestas en este proveído. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de febrero de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO