CE-11001-03-24-000-2009-00031-00-2010

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no ser ostensible el quebrantamiento del ordenamiento superior Es de resaltar que en un asunto similar al que se examina, la Sala denegó la medida precautoria, en consideración a lo siguiente:1) El presunto quebrantamiento de la disposición legal acusada no es ostensible, habida cuenta de que los actos administrativos acusados aplican las normas vigentes relativas a los límites de contratación del 30% entre las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), sea directamente o a través de terceros. Además, ponen de presente que el Estado es responsable de dirigir, organizar y reglamentar la prestación de dicho servicio de salud, así como de ejercer la inspección y vigilancia del mismo. 2) Para constatar si los actos acusados quebrantan la disposición legal que se estima vulnerada, es necesario realizar un estudio armónico de las normas en que los mismos se fundan, vale decir, las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001 y el Decreto 1018 de 2007, que no se invocaron como violadas. 3) De la simple confrontación de las resoluciones que se pretenden anular con el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, no se advierte una violación manifiesta, pues se requiere de un análisis de fondo a la luz de las circunstancias fácticas que resulten probadas y de todas las disposiciones legales que soportan los actos acusados.[…] Ahora bien, en atención a que el asunto de la referencia presenta circunstancias fácticas y

jurídicas similares, la Sala reitera las consideraciones mencionadas con idéntica decisión, esto es, denegar la medida precautoria que se solicita.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado Sección Primera, de 26 de marzo de 2009, Expediente 2009-00063-00, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont

Pianeta FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 – LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00031-00

Actor: SALUDCOOP EPS Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Se decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados.

ANTECEDENTES El día 18 de diciembre de 2008 la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo –SALUDCOOPactuando por conducto de apoderado, ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N°00640 del 4 de junio de 2008 “Por medio de la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” y la

Resolución N°1100 del 11 de agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior en el sentido de confirmarla, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. Como hechos de la demanda señaló que en Colombia el Sistema de Seguridad Social en Salud, prevé que las Empresas Promotoras de Salud (EPS) pueden prestar los servicios médicoasistenciales por medio de su red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), hasta en un 100% del valor del gasto en salud. Agregó que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 redujo dicho porcentaje a un 30% y que pese a que esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1041 de 2007, lo fue en forma condicionada, en aras de garantizar la libertad de escogencia de los usuarios y la prestación del servicio de urgencias. Argumentó que dicho condicionamiento implica que las EPS pagan los servicios médicos derivados de la libre escogencia del afiliado y de las urgencias, después de que estas situaciones se presentan y no antes, pues es imposible prever el número de urgencias que ocurrirán o se atenderán ni cuántos afiliados escogerán una IPS determinada, es decir, que no es posible establecer a priori el porcentaje de contratación de gasto en salud con ciertas IPS en dichos aspectos. Aseveró que la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1041 de 2007 dispuso que el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud deben establecer unos criterios objetivos antes de proceder al ajuste

señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Indicó que por medio de comunicación de 26 de febrero de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud informó a Saludcoop EPS que una vez se divulgara la totalidad de la sentencia mencionada impartiría las instrucciones a que hubiere lugar, lo cual, a su juicio, generó una confianza legítima de la EPS en la autoridad demandada. Manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud profirió los actos administrativos acusados sin adoptar previamente los criterios objetivos exigidos por la Corte Constitucional; además dichos actos se expidieron con base en la información que Saludcoop EPS le reportó con anterioridad a la expedición de la sentencia C-1041 de 2007. Mencionó los argumentos del recurso de reposición que interpuso durante la vía gubernativa, pero dijo que el mismo fue resuelto en forma desfavorable con base en una interpretación lejana a los condicionamientos señalados por la Corte Constitucional. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL A folios 386 a 394 obra la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones números 0640 y 1100 de 2008 que se acusan. Para sustentar dicha pretensión, la parte actora argumentó que los actos acusados violan ostensiblemente el ordenamiento jurídico superior porque son contrarios a la sentencia C-1041 de 2007 y al artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, pues desconocen los condicionamientos que la Corte Constitucional estableció en dicha sentencia para declarar la exequibilidad de la norma citada.

Sostuvo que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante las resoluciones cuya nulidad se pretende, consideró que el porcentaje derivado de la atención de urgencias y la libre escogencia de los afiliados debían estar incluidos en el límite de integración vertical, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 y a los condicionamientos de la sentencia C-1041, además de poner en grave riesgo los derechos fundamentales de los afiliados a la EPS. Transcribió en un cuadro comparativo apartes de la Resolución N°1100 de 2008 y de la sentencia C-1041 de 2007 para apoyar las anteriores afirmaciones. Manifestó que los actos acusados deben suspenderse en forma provisional por falsa motivación, pues no se fundan en los criterios objetivos que debía regular el Ministerio de la Protección Social previamente a la orden de ajuste de integración vertical impartida a las EPS, por la Corte Constitucional en sentencia C1041 de 2007. Aseveró que por medio de los actos que se pretenden anular la Superintendencia Nacional de Salud reguló aspectos para los cuales carece de competencia, pues dispuso que en el límite de integración vertical debe entenderse incorporado el porcentaje derivado de la libre escogencia, lo cual le corresponde al Ministerio de la Protección Social. Señaló que de conformidad con el numeral 3° del artículo 152 del C.C.A. la medida de suspensión provisional procede para evitar los perjuicios que provengan de la ejecución de los actos administrativos cuya nulidad se pretende. Al respecto adujo diversos criterios médicos que evidencian las “terribles

consecuencias” que pueden traer la negativa a una atención inicial de urgencias o la restricción a la libre escogencia. Agregó que en atención a las resoluciones atacadas, las IPS deberán abstenerse de prestar la atención inicial de urgencias si la EPS a la cual pertenecen los afiliados ha copado el tope de contratación, lo cual vulnerará sus derechos a la vida, salud, dignidad e integridad. Argumentó que además de lo anterior los actos acusados le causan daño a la EPS frente a sus derechos al debido proceso y de asociación, además de ponerlas en riesgo de sufrir sanciones que van hasta la suspensión o cancelación de su licencia de funcionamiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda reúne la totalidad de los requisitos formales previstos en la ley para ser admitida y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literal b, del Código Contencioso Administrativo, en los casos en que se demande la nulidad de un acto administrativo, procede la medida de suspensión provisional frente a la infracción manifiesta de las normas en que se funda la demanda. La trasgresión señalada debe aparecer evidente, de manera que la incongruencia entre las normas aducidas como violadas y el acto acusado se evidencie sólo por confrontación directa o mediante documentos públicos. En el presente asunto la parte actora estima que las Resoluciones números 640 de 2008“Por medio de la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el

artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” y la N°1100 del 11 de agosto de 2008 que la confirmó, vulneran en forma flagrante el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-1041 del mismo año, por medio de la cual la Corte Constitucional lo declaró exequible en forma condicionada. La Resolución N°00640 de 2008 cuya nulidad se pretende, dispuso en su parte resolutiva: “ARTICULO PRIMERO: ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente o a través de su Grupo Empresarial, en concordancia con la Sentencia C-1041 de 2007 de la Corte Constitucional.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONCEDER el término de un año, contado a partir de la notificación del presente acto administrativo, para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1041-07: a) “la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. b) “las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos

prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia” PARÁGRAFO: Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular.” La Resolución N°1100 de 2008 decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: NO REPONER y en consecuencia CONFIRMAR la decisión contenida en la Resolución No 00640 del 4 de junio de 2008, “por la cual… PARÁGRAFO: En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C-1041 de 2007, que resolvió: “(…) Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30% (…)” El mandato legal que se estima vulnerado es del siguiente tenor:

• Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007: “Las empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de

Salud. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de la posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Dese un periodo de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.” Para la parte actora las Resoluciones números 00640 y 1100 de 2008 son contrarias a los condicionamientos de la Corte Constitucional y ponen en riesgo los derechos fundamentales de los afiliados a las EPS, al disponer que el porcentaje derivado de la atención de urgencias y la libre escogencia deben estar incluidos en el límite de integración vertical, lo cual, a su juicio, es contrario a lo señalado en la sentencia C-1041 de 2007. Es de resaltar que en un asunto similar al que se examina, la Sala denegó la medida precautoria, en consideración a lo siguiente1: 1) El presunto quebrantamiento de la disposición legal acusada no es ostensible, habida cuenta de que los actos administrativos acusados aplican las normas vigentes relativas a los límites de contratación del 30% entre las Entidades

Promotoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), sea directamente o a través de terceros. Además, ponen de presente que el Estado es responsable de dirigir, organizar y reglamentar la prestación de dicho servicio de salud, así como de ejercer la inspección y vigilancia del mismo. 2) Para constatar si los actos acusados quebrantan la disposición legal que se estima vulnerada, es necesario realizar un estudio armónico de las normas en que los mismos se fundan, vale decir, las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001 y el Decreto 1018 de 2007, que no se invocaron como violadas. 3) De la simple confrontación de las resoluciones que se pretenden anular con el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, no se advierte una violación manifiesta, pues se requiere de un análisis de fondo a la luz de las circunstancias fácticas que resulten probadas y de todas las disposiciones legales que soportan los actos acusados. Contra la anterior decisión se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante auto del 18 de febrero de 2010, en el sentido de confirmar la decisión inicial de negar la medida de suspensión provisional. Ahora bien, en atención a que el asunto de la referencia presenta circunstancias fácticas y jurídicas similares, la Sala reitera las consideraciones mencionadas con idéntica decisión, esto es, denegar la medida precautoria que se solicita. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 26 de

marzo de 2009, proferido en el expediente N°2009-00063-00. MP. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. RESUELVE 1°. ADMÍTESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por SALUDCOOP EPS. 2°. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE la admisión de la demanda al Representante Legal de la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A. 3°. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al señor Agente del Ministerio Público. 4°. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5° del artículo 207 del C.C.A. 5°. Solicítese al Representante Legal de la Superintendencia Nacional de Salud, por intermedio de su Secretaría General, el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de quince (15) días siguientes al de la recepción del correspondiente oficio. 6°. En orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, la parte demandante deberá consignar la suma de trece mil pesos ($13.000.oo) M/cte en la cuenta N°40070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso – Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, dentro de los diez (10) días siguientes al de regreso del expediente a la Secretaría de la Sección. 7°. NIÉGASE la suspensión provisional. 8°. RECONÓCESE personería al abogado Eduardo Montealegre Lynett, en los

términos y para los efectos previstos en el poder visible a folio 3. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO