CE-11001-03-24-000-2009-00313-00-2013

RECURSO DE SUPLICA – Prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Declaración de tercero Así las cosas, se advierte, que el actor debió haber solicitado la declaración de tercero, consagrada en el artículo 313 (sic) del C.P.C., y no un interrogatorio de parte, ya que su petición estaba encaminada a promover un pronunciamiento del representante legal de la sociedad Germán Gaviria S. & Cia. Ltda., tercero interés directo en las resultas del proceso. No obstante lo anterior, esta Sala considera que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se debe interpretar la solicitud de prueba como una declaración de tercero. En el caso concreto, si bien el actor solicitó la prueba como un interrogatorio de parte y no como una declaración del tercero interesado, se considera que dicha prueba es trascendental para el esclarecimiento de los hechos del proceso, dado que el declarante es la persona jurídica que solicitó y obtuvo el registro de marca cuya legalidad se impugna en el presente proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 203

NOTA DE RELATORIA: Primacía del derecho sustancial sobre el formal, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 10 de marzo de 2011, Rad. 200400428, MP. María Claudia Rojas Lasso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00313-00

Actor: PEPSICO INC

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: RECURSO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el apoderado del actor, contra el proveído de 9 de mayo de 2013, proferido por el Consejero GUILLERMO VARGAS AYALA en Sala Unitaria, mediante la cual se deniega la práctica de un interrogatorio de parte.

I.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 9 de mayo de 2013, el Consejero GUILLERMO VARGAS AYALA en Sala Unitaria, negó por improcedente la práctica de un interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad Germán Gaviria S. & Cia Ltda., al considerar que dicha sociedad es un tercero directamente interesado en las resultas del proceso y no una parte dentro del mismo. II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del recurrente, mediante escrito visible a folios 530 a 535, manifestó no estar de acuerdo con la decisión por las razones que a continuación se enuncian: Indica, que el propósito de la prueba no es otro, que permitir al Despacho acceder al interrogatorio de la persona que solicitó y obtuvo el registro de marca cuya legalidad se impugna en el presente proceso. Afirma, que el hecho de que la sociedad Germán Gaviria S. & Cia. Ltda. interviniera en el proceso, contestando la demanda con el propósito de dar por ciertos o no los hechos que le sirven de fundamento, así como para formar parte del debate probatorio y argumentativo del mismo, es prueba suficiente de que dicha sociedad

es parte del proceso y por tanto, puede ser citada a confesar sobre hechos que se le endilgan. Advierte, que las normas supralegales aplicables a los procesos de marcas dan fe de la calidad de parte de quien como Germán Gaviria S. & Cia. Ltda. interviene en el proceso de nulidad en defensa de su derecho de propiedad industrial. En este sentido, dice, tanto el artículo 78 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, como el artículo 612 del Código de Comercio, obligan la notificación de la demanda al titular del registro y a permitirle realizar acciones tendientes a defender su derecho. Así mismo, dice, las normas citadas no titulan la intervención del titular como una intervención de parte, ni como una terceria, de ahí que no sea suficiente afirmar que Germán Gaviria S. & Cia. Ltda. es un “tercero” o una “parte” para descalificar la conducencia de la prueba que se deniega. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. De conformidad con el artículo 183 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serian apelables, de haberse dictado por el inferior, en consecuencia, en la medida en que el auto suplicado es susceptible del recurso de apelación según lo dispone el artículo 181, numeral 8°, ibídem, es procedente su estudio. III.2. El apoderado del actor, en el acápite de pruebas de la corrección de la demanda, solicitó la prueba cuestionada de la siguiente forma:

“Solicito se cite y haga comparecer a su despacho, para que se sirva declarar sobre los hechos que dieron origen a la demanda, al señor Germán Gaviria Santacoloma, en su calidad de representante legal de la sociedad Germán Gaviria S. & Cia. Ltda. DISTRIMOTOS, o a quien haga sus veces, a quien se le puede notificar en la Calle 22 No. 6-39, en la ciudad de Pereira, Departamento de Risaralda, Colombia.” (Fol. 464) Ahora bien, dentro de los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil1, se encuentra el interrogatorio de parte que, en conformidad con el artículo 203 de esa codificación, consiste en la declaración o manifestación de una de las partes que ha sido citada por la contraria o de oficio por el juez, a fin de interrogarla sobre los hechos relacionados con el proceso. 1 Aplicable al proceso contencioso administrativo en conformidad con lo dispuesto por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo al no existir en esta codificación norma que regule el tema probatorio. Para la procedencia del interrogatorio a instancia de parte deben verificarse los siguientes supuestos:

1. La solicitud deberá presentarse dentro de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. En segunda instancia el interrogatorio sólo podrá pedirse en los casos señalados en el artículo 361 del Código de

Procedimiento Civil.

2. Cualquiera de las partes podrá pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre los hechos relacionados con el proceso.

3. El interrogatorio será oral si la parte que lo solicita concurre a la audiencia, de lo contrario el peticionario deberá formularlo por escrito en pliego abierto

o cerrado, que podrá acompañar al memorial en que pida la prueba o presentarlo antes de la fecha señalada para el interrogatorio. Revisado el expediente, se encuentra que el actor interpuso demanda de nulidad con el fin de que se declare la nulidad, entre otras, de la Resolución 37689 de 30 de septiembre de 2008, proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual se concedió el registro de la marca nominativa LAYSA a favor de la sociedad Germán Gaviria S. & Cia. Ltda. Así las cosas, se advierte, que el actor debió haber solicitado la declaración de tercero, consagrada en el artículo 313 del C.P.C., y no un interrogatorio de parte, ya que su petición estaba encaminada a promover un pronunciamiento del representante legal de la sociedad Germán Gaviria S. & Cia. Ltda., tercero interés directo en las resultas del proceso. No obstante lo anterior, esta Sala considera que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se debe interpretar la solicitud de prueba como una declaración de tercero. En efecto, en providencia de 10 de marzo de 2011, radicado núm. 2004-00428, M.P. María Claudia Rojas Lasso, se dijo: “Así las cosas, en el presente caso se advierte que la tercera interesada debió haber solicitado una declaración de parte y no un testimonio, ya que su petición estaba encaminada a promover una declaración del representante legal de la sociedad demandante. Sin embargo, no desconoce esta Sala la primacía que en el derecho colombiano se da al

derecho sustancial sobre el formal. De hecho, mediante sentencia de 13 de agosto de 2009 se manifestó: "Para la Sala no hay duda que el contenido del cargo determina el marco de la litis aunque el actor no señale técnicamente su nomen juris. Ese es el criterio que mejor realiza los principios de primacía del derecho sustancial sobre las formas y los derechos de los ciudadanos a acceder a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y a la interposición de acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley (artículos 29, 40 numeral 6°, 228 y 229 de la Constitución)." Inclusive, en el proceso de la referencia, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de 15 de diciembre de 2009, dispuso: "En consecuencia, en aras de la prevalencia del derecho sustancial consagrada en el artículo 228 de la C.P., el recurso debe interpretarse como ordinario de súplica, razón por la cual se ordenará la remisión del expediente al Despacho del Consejero de Estado que sigue en turno, en orden a que se resuelva dicho recurso.” De conformidad con lo anterior, y en aras de garantizar el derecho sustancial sobre el formal, esta Sala revocará parcialmente el auto suplicado y decretará el interrogatorio de parte del Representante Legal de la sociedad LAM COSMÉTICOS LIMITADA.” De otro lado, recuerda la Sala que en desarrollo del artículo 178 del C.P.C. la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa al establecer que de las pruebas solicitadas oportunamente por las partes, el juez sólo decretará las que considere conducentes, pertinentes y útiles para demostrar los hechos que son

tema de prueba en el proceso. En este sentido, es conducente, si la ley permite su empleo para probar determinada circunstancia; pertinente, si guarda relación con los hechos que se pretenden probar; y útil, si puede contribuir al convencimiento del juez. En el caso concreto, si bien el actor solicitó la prueba como un interrogatorio de parte y no como una declaración del tercero interesado, se considera que dicha prueba es trascendental para el esclarecimiento de los hechos del proceso, dado que el declarante es la persona jurídica que solicitó y obtuvo el registro de marca cuya legalidad se impugna en el presente proceso. De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que la declaración del representante legal de la sociedad Germán Gaviria S. & Cia. Ltda., como tercero con interés directo en las resultas del proceso es conducente y, por lo tanto, se modificara el auto de 21 de abril de 2010, para disponer en su lugar que el Consejero Conductor del Proceso provea lo necesario para la recepción de la declaración del representante legal de la mencionada sociedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala de Decisión, R E S U E L V E: MODIFÍQUESE el auto de 9 de mayo de 2013, y en su lugar se dispone que el Consejero Ponente del proceso, provea lo necesario para la recepción de la declaración de tercero del señor Germán Gaviria Santacoloma, en su calidad de representante legal de la sociedad Germán Gaviria S. & Cia. Ltda.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO