CE-11001-03-24-000-2009-00367-00-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos para su procedencia en acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Suspensión provisional de acto demandado: requisitos / HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL - Guarda y custodia / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: artículo 17 de la Resolución 2346 de 2008 del Ministerio de la Protección Social Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…) Ahora bien, no advierte la Sala que de la simple confrontación del acto acusado con las disposiciones que se invocan como vulneradas [Ley 23 de 1981, articulo 34; Resolución 1995 de 1999, artículo 13 y 14; Ley 100 de 1993, artículos 177 y 178; y Ley 1122 de 2007, articulo 14] surja su violación flagrante u ostensible. La violación alegada no se subsume en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con el acto acusado su manifiesta infracción. Así, la violación de los

artículos de la Ley 100 de 1993 debe desecharse pues su contenido normativo es totalmente ajeno a la cuestión que se debate. Empero, se repara que dicha norma se refiere a la historia clínica general y el acusado a la historia clínica ocupacional. Tanto es así que el artículo demandado ordena el anexo de la historia clínica ocupacional a la historia clínica general. La Sala reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 100 DE 1993

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2346 DE 2008 (11 de julio) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – ARTÍCULO 17 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá D.C., veintidós (22) de abril del dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00367-00

Actor: JAIRO JOSE ARENAS ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo, instaura el ciudadano Jairo José Arenas Romero, contra el artículo 17° de la Resolución 2346 de 2008 proferida por el Ministerio de la Protección Social.

1. LA DISPOSICIÓN ACUSADA “Resolución número 2346 de 2007

Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales. EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL En uso de sus atribuciones legales, en especial de las que le confiere el artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo, el literal a) del artículo 83 de la Ley 09 de 1979, el numeral 12 del artículo 2 del Decreto 205 de 2003 y el artículo 56 Decreto 1295 de 1994, CONSIDERANDO: Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su función de recomendar las normas técnicas de salud ocupacional que regulan el control de los factores de riesgo, según lo dispuesto por el artículo 70 del Decreto 1295 de 1994, creó la Comisión Nacional para el Desarrollo de Normas Técnicas, mediante Acuerdo No. 004 de 2001, quien avaló las recomendaciones en cuanto a la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales. Que conforme al Decreto 614 de 1984 es obligación de los empleadores organizar y garantizar el funcionamiento de un programa de salud ocupacional. Que según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989, la realización de las evaluaciones médicas ocupacionales es una de las principales actividades de los subprogramas de medicina preventiva y del trabajo. Que las evaluaciones médicas ocupacionales constituyen un instrumento importante en la elaboración de los diagnósticos de las

condiciones de salud de los trabajadores para el diseño de programas de prevención de enfermedades, cuyo objetivo es mejorar su calidad de vida. Que el seguimiento estandarizado de las condiciones de salud de los trabajadores en los lugares de trabajo y la unificación de criterios en la aplicación de evaluaciones médicas ocupacionales, permite que sus resultados sean aplicados en la recolección y análisis de información estadística, desarrollo de sistemas de vigilancia epidemiológica, programas de rehabilitación integral y proceso de calificación de origen y pérdida de capacidad laboral. Que en virtud de lo anterior, se hace necesario establecer normas para el manejo de las historias clínicas ocupacionales. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

[…] ARTÍCULO 17. GUARDA DE LAS EVALUACIONES MÉDICAS OCUPACIONALES Y DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS OCUPACIONALES. La Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliado o se vaya afiliar el trabajador, tendrán la guarda y custodia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional, las cuales serán anexadas a su historia clínica general. Para tal efecto, las entidades o los médicos contratados por el empleador para realizar las evaluaciones médicas ocupacionales, deberán remitirlas dentro de los dos (2) meses siguientes a su realización.”

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Como la demanda reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 137 y ss. del C.C.A., será admitida.

3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante considera que la norma demandada viola los artículos 34 de la Ley

23 de 1981, los artículos 9, 156, 177, 178 y 185 de la Ley 100 de 1993 y 13 y 14 de la Resolución 1995 de 1999, y el 14 de la Ley 1122 de 2007. Estima que las empresas promotoras de salud, bien sean del régimen contributivo (EPS) o del régimen subsidiado (EPS-S) no son prestadoras directas del servicio de salud, por lo que la custodia de la historia clínica debe estar a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, tal como lo disponen las normas señaladas. Afirma que actualmente los recursos que financian el sistema de salud (UPC) son insuficientes para lograr una cobertura universal, situación que empeoraría si el Estado obliga a que estas empresas dispongan toda una infraestructura de custodia y archivo de historias clínicas. Expresa que el Ministerio no puede obligar a las E.P.S. a prestar servicios diferentes a la salud.

4. CONSIDERACIONES Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Las normas que se invocan como infringidas en la presente demanda disponen:

a) LEY 23 DE 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica.” “ARTICULO 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.” b) RESOLUCION 1995 DE 1999 “Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica”

“ARTICULO 13. CUSTODIA DE LA HISTORIA CLÍNICA.

La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes. PARAGRAFO 1º. Del traslado entre prestadores de servicios de salud de la historia clínica de un usuario, debe dejarse constancia en las actas de entrega o de devolución, suscritas por los funcionarios responsables de las entidades encargadas de su custodia. PARAGRAFO 2º. En los eventos en que existan múltiples historias clínicas, el prestador que requiera información contenida en ellas, podrá solicitar copia al prestador a cargo de las mismas, previa autorización del usuario o su representante legal. PARAGRAFO 3º. En caso de liquidación de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, la historia clínica se deberá entregar al usuario o

a su representante legal. Ante la imposibilidad de su entrega al usuario o a su representante legal, el liquidador de la empresa designará a cargo de quien estará la custodia de la historia clínica, hasta por el término de conservación previsto legalmente. Este hecho se comunicará por escrito a la Dirección Seccional, Distrital o Local de Salud competente, la cual deberá guardar archivo de estas comunicaciones a fin de informar al usuario o a la autoridad competente, bajo la custodia de quien se encuentra la historia clínica.”

ARTICULO 14. ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA.

Podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley:

1. El usuario.

2. El Equipo de Salud.

3. Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la

Ley.

4. Las demás personas determinadas en la ley.

PARAGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal.” c) LEY 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” “ARTICULO. 177.-Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia

entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley. ARTICULO. 178.-Funciones de las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones:

1. Modificado por el art. 43, Decreto Nacional 131 de 2010. Ser delegatarias del fondo de solidaridad y garantía para la captación de los aportes de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud.

2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la seguridad social.

3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las empresas promotoras de salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley.

4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.

5. Remitir al fondo de solidaridad y compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios.

6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las

instituciones prestadoras de servicios de salud.

7. Modificado por el art. 43, Decreto Nacional 131 de 2010. Las demás que determine el consejo nacional de seguridad social en salud. d) LEY 1122 DE 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” “Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.” Ahora bien, no advierte la Sala que de la simple confrontación del acto acusado con las disposiciones que se invocan como vulneradas surja su violación flagrante u ostensible.

La violación alegada no se subsume en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con el acto acusado su manifiesta infracción. Así, la violación de los artículos de la Ley 100 de 1993 debe desecharse pues su contenido normativo es totalmente ajeno a la cuestión que se debate. Empero, se repara que dicha norma se refiere a la historia clínica general y el

acusado a la historia clínica ocupacional. Tanto es así que el artículo demandado ordena el anexo de la historia clínica ocupacional a la historia clínica general. La Sala reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1°.- ADMITESE la demanda de nulidad instaurada por el ciudadano Jairo José Arenas Romero, contra el artículo 17 de la Resolución 2346 del 11 de julio de 2007 proferida por el Ministerio de la Protección Social.

Para su trámite se dispone: a) Notifíquese al Ministro de la Protección Social en la forma establecida en el artículo 150 del CCA. Entréguenseles copias de la demanda y sus anexos. b) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de TRECE MIL PESOS ($13.000) M/cte. para gastos ordinarios del proceso. d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que las partes demandadas puedan contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas,

y para que terceros la coadyuven o impugnen. e) Por Secretaría, solicíteseles a la Secretaría General del Ministerio de la Protección Social el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos de la Resolución acusada. 2°. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARIÁ CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO