CE-11001-03-24-000-2009-00384-00-2014

REGISTRO MARCARIO – Similitud ortográfica, fonética y conceptual / MARCA COMODIN – Irregistrable por riesgo de confusión con la ya registrada marca COUMADIN Si bien es cierto no hay lugar a confusión ideológica, si existe similitud ortográfica y fonética entre las marcas en conflicto, lo que genera confusión directa para el público consumidor, más si se tiene en cuenta, se reitera, son marcas de productos farmacéuticos que requieren un mayor rigor en su cotejo. En estos términos, no es viable el registro de la marca COMODIN pues dentro de este contexto, se reitera, existe posibilidad de confusión en el público consumidor por tratarse de un medicamento que puede implicar un riesgo que afecte derechos humanos fundamentales a la salud y a la vida, por encontrarse registrados en la misma clase.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES

- ARTICULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00384-00

Actor: BRISTOL-MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad BRISTOL-MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núm. 42132 de 29 de octubre de 2008, por la cual se decide una solicitud y se concede el registro de la marca mixta COMODIN para distinguir productos comprendidos en la Clase 5 de la clasificación internacional de Niza, 54584 de 22 de diciembre de 2008, por la cual se resuelve un recurso de reposición y 2550 de 28 de enero de 2009, por la cual se resuelve un recurso de apelación expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1.- Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes: 1.- La sociedad BRISTOL-MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY, es titular en Colombia de la marca COUMADIN, registrada el 25 de marzo de 1991 y vigente hasta el 25 de marzo de 2011, para distinguir “productos farmacéuticos y veterinarios; productos higiénicos para la medicina; sustancias dietéticas para uso médico; alimentos para bebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y para improntas dentales, desinfectantes, productos para la destrucción de animales dañinos fungicidas, herbicidas”, productos comprendidos en la Clase 5 de la clasificación internacional de Niza. 2.- La marca COUMADIN ha sido ampliamente utilizada por la sociedad BRISTOLMYERS SQUIBB PHARMA COMPANY y es ampliamente conocida en particular para distinguir anticoagulantes y antitrombóticos.

3. La sociedad POINT DE COLOMBIA LIMITADA conocía o no podía ignorar la

existencia de la marca COUMADIN de propiedad de la actora y sin embargo solicitó el registro de la marca mixta COMODIN para distinguir productos farmacéuticos y veterinarios; productos higiénicos para la medicina; sustancias dietéticas para uso médico alimentos para bebé, emplastos material ; material para implantar los dientes y para improntas dentales, desinfectantes, productos para la destrucción de animales dañinos, fungicidas, herbicidas, productos incluidos en la clase 5 de la clasificación internacional de Niza. Solicitud publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial No. 590 de 31 de marzo de 2008. 4.- La sociedad BRISTOL-MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY, dentro del término legal presentó oposición contra la solicitud de registro antes mencionada y se fundamentó en las semejanzas existentes entre la marca solicitada y la marca COUMADIN, previamente registrada en Colombia por la actora. En esencia se mostró la manifiesta semejanza visual, ortográfica y fonética existente entre las denominaciones COUMADIN y COMODIN, y la consecuente confundibilidad de los signos. 5.- La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 42132 de 29 de octubre de 2008, declaró infundada la oposición presentada por la sociedad BRISTOL-MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY y concedió el registro de la marca mixta COMODIN. 6.- La actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la referida resolución, los cuales no prosperaron y se confirmó la citada resolución. Estima la actora como violadas las disposiciones contenidas en el literal a) del

artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y demás normas concordantes. I.2.- La actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: I.2.1. Las marcas referidas son confundibles acorde con el ordenamiento comunitario porque: -La marca previamente registrada está constituida exclusivamente por la denominación COUMADIN, plenamente distintiva y acreditada en los mercados dentro del sector pertinente en virtud de su uso constante y calidad del producto que se distingue. -La marca COUMADIN previamente registrada está amparada de legalidad derivada del acto administrativo que concedió su registro, en cuanto a la distintividad y licitud del signo como al derecho exclusivo que le asiste a su titular, circunstancias que no pueden ser desconocidas por la Administración. -El elemento predominante de la marca COMODIN lo constituye la denominación, ya que los otros elementos reivindicados son accesorios, simples e incapaces de fijar la atención del consumidor (línea delgada de color azul que finaliza en un asterisco de seis (6) puntos, del mismo color). De igual manera los números 250 y las siglas EW, son explicativas y por lo tanto debe prescindirse de ellas al efectuar el cotejo. EW abreviatura de “Emultions in Water”, que traducida al español significa emulsiones en agua; la formulación es la forma en que es entregada la sustancia activa del producto al consumidor y el número significa la cantidad de EW, es decir de emulsión en agua del principio activo. En este orden estima que los elementos a comparar son las denominaciones COMODIN y COUMADIN, que son los elementos similares y confundibles.

I.2.2. No se puede omitir el hecho que las marcas enfrentadas están destinadas a identificar los mismos productos y, en particular productos farmacéuticos, en este sentido el Consejo de Estado ha reiterado que el criterio con el que se analice la posibilidad de confusión en esos casos debe ser mucho más estricto por el riesgo que puede surgir de una eventual confusión para la salud de los consumidores. I.2.3. La marca registrada COUMADIN es una expresión de fantasía, que amerita una protección fuerte, lo que se traduce en impedir su coexistencia con otras que la imiten o la reproduzcan parcialmente. I.2.4. Las palabras COUMADIN y COMODIN despiertan a primer golpe de vista una misma impresión de conjunto. Su cercana composición gramatical, la identidad de sus dos primeras letras (CO), la presencia de la misma letra intermedia (M) y la identidad de la última sílaba (DIN), que además corresponde a la sílaba tónica, generan en el consumidor una misma percepción. Se ha sostenido con razón y con base en la conducta usual del consumidor (particularmente en el consumo de productos farmacéuticos), que éste se deja llevar por el recuerdo, no siempre preciso de la marca prioritaria y no disecciona o fragmenta las palabras constitutivas de la marca al hacer la selección del producto que pretende adquirir, su decisión de compra la hace depender de esa impresión general de la marca que recuerda. I.2.5. Las palabras COUMADIN y COMODIN tienen una cercana estructura ortográfica, que las hace de difícil diferenciación. Tienen seis letras comunes, que guardan un idéntico

orden de disposición, en particular las dos primeras y las tres últimas, que son aquellas que con mayor facilidad se fijan en la memoria del consumidor. Por el aspecto fonético se llega a la misma conclusión. La marca prioritaria se pronuncia en el mercado CUMADIN, acentuándose en la sílaba final (DIN), siendo así su pronunciación muy próxima a la de la marca COMODIN. I.2.6. No puede ser de recibo el argumento de la Administración según el cual el pretendido significado conceptual de la palabra COMODIN disminuye el riesgo de confusión. En este sentido el Tribunal Andino de Justicia ha reiterado que dos marcas pueden ser confundibles por razón de su aspecto ortográfico, fonético o conceptual, pero que no son requisitos concurrentes. La posibilidad de confusión por uno cualquiera de esos aspectos, es suficiente para denegar el registro de la segunda marca. En tratándose de productos farmacéuticos el consumidor no asocia la marca COMODIN con un juego de naipes. Si llegase a establecer alguna relación conceptual, posiblemente lo haría con la marca COUMADIN, ampliamente reconocida en el sector pertinente. Finalmente anota que en gracia de discusión, dada la proximidad ortográfica y fonética de las denominaciones cotejadas, ambas ocasionarían la misma evocación conceptual en el consumidor. I.2.7. Por las mismas razones referidas en el numeral anterior, la marca COMODIN también ofrece un alto riesgo de asociación frente a la marca COUMADIN, pues evidentemente el público no lo entenderá como una marca distinta a la marca COUMADIN, sino como una nueva versión de la marca prioritaria y por ende, le atribuirá a

los productos que distinguen un mismo origen empresarial. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

III.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Nación -Superintendencia de Industria y Comercio-, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en síntesis lo siguiente: a.- El signo COMODIN (mixto) es distintivo Acorde con las normas comunitarias son tres los requisitos exigidos para que un signo pueda ser registrado como marca: perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. El artículo 136 de la Decisión 486 señala la causal de irregistrabilidad cuando sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Andino de Justicia del Acuerdo de Cartagena en interpretación prejudicial proferida dentro de los procesos 14-IP-98 y 38-IP-99. Al respecto, cabe distinguir los signos que son idénticos y los que son similares, en el primer supuesto el signo pierde por completo y prima facie la posibilidad de ser registrado como marca, y en el segundo supuesto, se debe realizar un estudio con el fin de determinar el riesgo de que sean confundidos. Así, las marcas COMODIN (mixta) y COUMADIN (nominativa) no son signos

idénticos pues están compuestos de otros elementos que aportan distintividad y permiten su identificación e individualización. Por ello, el examen que realiza la autoridad nacional se basa en principios y reglas que la doctrina y jurisprudencia han establecido: 1.- Examen de la totalidad de los elementos que integran los signos. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, debe tenerse en cuenta la visión en conjunto de todo el signo y no de sus partes integrantes de manera aislada, en otras palabras, no procede realizar el fraccionamiento entre las partes nominativas y gráficas del signo y de ellas entre sí, aun cuando deba establecerse su elemento predominante. La Superintendencia de Industria y Comercio estableció que frente a la marca COMODIN (mixta) el elemento predominante es el denominativo, y en él se sustenta su distintividad y el análisis de registrabilidad, debe efectuarse teniendo en cuenta las reglas establecidas por la doctrina y la jurisprudencia para este tipo de marca. En el presente caso, se observa que además de los trazos que contiene el signo COMODIN (mixta), en su componente nominativo se diferencia sustancialmente del signo COUMADIN, pues las diferencias visuales, fonéticas e ideológicas, otorgan a los signos suficiente distintividad. SIMILUTD ORTOGRÁFICA Si bien ambos signos comparten algunas letras, también contienen otras que visualmente permiten su perfecta distinción. SIMILITUD FONÉTICA Los signos COMODIN y COUMADIN al ser pronunciados de manera completa, no generan similitud fonética, los sonidos que generan no son confundibles, pues en especial las sílabas CO de la primera y COU de la segunda generan suficiente

fuerza distintiva en su conjugación. SIMILITUD IDEOLÓGICA Se configura cuando dos signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea que impide distinguir al consumidor una de otra. El verbo representar significa “hacer presente algo con palabras o figuras que la imaginación retiene” o “informar, declarar, o referir algo” y evocar refiere a la acción de “traer algo al a memoria o a la imaginación”. Así la similitud ideológica se presenta cuando los signos evocan una misma idea o característica, situación que no se presenta entre “COMODIN” Y “COUMADIN”, la primera se refiere a algunos juegos de cartas, naipe que se puede aplicar a cualquier suerte favorable o como cosa que se hace servir para fines diversos, según conviene a quien la usa o como pretexto habitual y poco justificado, mientras que la expresión COUMADIN, no tiene significado en el idioma castellano o algún otro, razón por la cual ha de tenerse como signo de fantasía, razón por la cual carece de connotación conceptual o significado idiomático, por ello entre los signos confrontados no existe similitud ortográfica, fonética e ideológica.

2. Cotejo sucesivo de los signos En la comparación entre signos debe emplearse el cotejo sucesivo y no el simultáneo, porque el consumidor analiza de manera individualizada las marcas de los bienes y servicios que adquiere. En el presente caso, si bien los signos COMODIN (mixta) y COUMADIN (nominativa) comparten algunas letras, estas contienen elementos adicionales de carácter nominativo y gráfico, con suficiente fuerza distintiva que permitirá a los consumidores recordar las marcas de manera

independiente, permitiendo su coexistencia en el mercado.

3. Inexistencia del riesgo de confundibilidad por parte de consumidores promedio La confusión entendida como la acción de tomar una cosa por otra y que se pretende evitar con el registro de un signo, es elemento que vicia el consentimiento de los consumidores que pretenden adquirir un producto o servicio determinado.

En este contexto, el consumidor medio claramente sabrá distinguir entre las marcas COMODIN (mixta) y COUMADIN (nominativa) pues aun cuando hay relativa similitud entre ellas, sus diferencias en conjunto impiden que se incurra en error al punto que se vicie su consentimiento. Concluye en estos términos que si bien los signos comparados ofrecen algunas coincidencias, estas son debilitadas por los elementos diferenciadores, los cuales otorgan un impacto visual, fonético e ideológico que mantiene a salvo su capacidad diferenciadora y por ende no se encuentra afectado el derecho de exclusividad de la sociedad BRISTOL –MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY sobre la marca COUMADIN (nominativa). b.- Inexistencia del riesgo de confusión en virtud de la conexidad competitiva Al respecto la Superintendencia ha señalado en repetidas ocasiones, acogiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina que resulta irrelevante entrar a analizar el aspecto relativo a la conexidad competitiva cuando se ha determinado que los signos no son confundibles. Habiéndose superado el análisis de confundibilidad nada obsta para que coexistan en el mercado dos signos distintivos que identifican bienes o servicios conexos o comprendidos en la misma clase, si los signos son diferentes y por ende, no son

susceptibles de causar riesgo de confusión o asociación.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente no emitió concepto.

IV. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina realizó la interpretación prejudicial

del proceso, y concluyó:

PROCESO 146-IP-2012

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. La corte consultante debe proceder a analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego, determinar si el signo no está inmerso en alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia.

Se debe tener en cuenta, que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o de asociación para que opere la prohibición de registro.

La similitud ortográfica se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión.

TERCERO: La corte consultante debe establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre los signos, el mixto COMODIN y el denominativo COUMADIN, aplicando los criterios adoptados en la presente providencia.

CUARTO: Los requisitos que se deben cumplir para insertar elementos explicativos en el registro marcario, son los siguientes:  Que se haga de buena fe. La buena fe es un principio general del derecho que debe gobernar todas las actuaciones en el marco de cualquier ordenamiento jurídico. En el campo del derecho de propiedad industrial, los actores del mercado deben actuar sin afectar a los titulares de los derechos intelectuales, al público consumidor y al comercio como tal; la utilización de cualquier signo distintivo, expresión, palabra o frase, no debe hacerse con el objetivo de causar daño o perjuicio. De lo que se trata, entonces, es que el mercado sea transparente y se desenvuelva de manera leal.  Que no se inserten para ser usados a título de marca. Los elementos explicativos no pueden ser registrados ni utilizados como marca, es decir, como distintivos de productos o servicios; de lo contrario, se estaría aprovechando de elementos no apropiables por el solicitante. En consecuencia, al solicitar un signo acompañado con estos elementos, el peticionario deberá advertir a la oficina de registro marcario que no se está reivindicando propiedad sobre dichos elementos, diferenciado claramente en su solicitud el signo a registrarse como marca de

los aditamentos explicativos. A su vez, la oficina de registro marcario deberá publicar el signo diferenciando claramente los elementos explicativos, ya que de lo contrario no existiría la información suficiente para los terceros interesados.  Que se limite al propósito de identificación o información. Esta característica tiene que ver con la anterior. El propósito de utilizar elementos explicativos es para generar información cierta sobre los productos y servicios que se ofertan en el mercado. Es una manera de generar en el público consumidor información transparente que le ayude en su libre elección.  Que no induzca al público consumidor a error. Lo que se quiere salvaguardar es que en el público consumidor no se genere riesgo de confusión o asociación. La normativa de marcas quiere que el comercio de bienes y servicios sea transparente, de buena fe y fluido. Por tal razón, se pretende cuidar que la elección en el consumidor sea libre y consciente. La oficina nacional competente, al enfrentarse al registro de un signo acompañado de elementos explicativos, debe cuidar que dicho elemento no genere riesgo de confusión o asociación en relación con otros signos distintivos. Si se cumplen los requisitos mencionados, la oficina nacional competente procederá al registro del signo diferenciando, como ya se dijo, los elementos explicativos. Se advierte que como dichos elementos son simplemente informativos y no hacen parte de la marca, no deben tenerse en cuenta al realizar el análisis de registrabilidad y, por lo tanto, no serán relevantes al efectuar el cotejo marcario.

QUINTO: La corte consultante deberá comparar los signos enfrentados, determinando la condición de fantasía del signo opositor, para así

establecer el posible grado de confusión en el mercado.

SEXTO: La corte consultante debe determinar la registrabilidad del signo mixto COMODIN, examinando cuidadosamente la posibilidad de riesgo de confusión en el público consumidor de productos farmacéuticos, y tomando en cuenta que podrían verse involucrados derechos humanos fundamentales como la salud y la vida.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2009-00384, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Mediante escrito de 22 de octubre de 2013, el doctor GUILLERMO VARGAS AYALA, Consejero de Estado de esta Sección, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia. Lo anterior por considerar que podría estar incurso en la causal de recusación dispuesta en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, cuyo texto es del siguiente tenor: “Artículo 150. Causales de Recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

Ello con fundamento en las siguientes consideraciones fácticas. “Por varios años me desempeñé como asesor jurídico externo de la

Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas – ASINFAR, institución que ha tenido distintas y divergentes posiciones jurídicas con la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo – AFIDRO. En el desarrollo de la comentada asesoría jurídica prestada a ASINFAR, di consejo y rendí concepto especialmente en temas relacionados con propiedad industrial y registros sanitarios. Teniendo en cuenta que la parte actora en este proceso (BRISTOL – MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY) se encuentra asociada a AFIDRO, manifiesto mi impedimento para participar en el trámite del mismo y en la decisión que se tome en él.” Sobre el particular, se advierte que si bien la sociedad demandante puede pertenecer a AFIDRO, esta última no ostenta la calidad de parte dentro del proceso de la referencia, tampoco se dan los supuestos de la causal alegada por cuanto como lo manifiesta el señor Consejero prestó asesoría a ASINFAR, no a AFIDRO a la cual se encuentra afiliada la actora, situación con la cual queda desvirtuada la configuración de la causal invocada. En estos términos, la manifestación de impedimento presentada por el doctor Guillermo Vargas Ayala, resulta injustificada y por ende, no hay lugar a separarlo del conocimiento del presente asunto. Sobre las pretensiones de la demanda Los actos acusados declararon infundada la oposición presentada por la sociedad BRISTOL-MYERS SQUIBB PHARMA COMPANY y en su lugar dispusieron conceder el registro de la marca COMODIN (mixta). La parte actora solicita se declare su nulidad por contrariar lo previsto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

La citada disposición comunitaria, prevé: “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) Sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”. En relación con esta disposición el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial 146-IP-2012, rendida en este proceso, hizo énfasis en: En el procedimiento administrativo interno se resolvió conceder el registro del signo mixto COMODIN. Por tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro.

1. Concepto de marca.

Antes de establecer los requisitos para el registro de las marcas, es pertinente referirse al concepto de marca y sus funciones. El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ofrece una definición general de marca: “(...) cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”. De conformidad con la anterior definición normativa, se podría decir que la marca es un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado. (…) Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es absolutamente irregistrable si carece de

distintividad, de susceptibilidad de representación gráfica o de perceptibilidad. Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado. Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad del signo para diferenciarse de otros signos en el mercado. (…) La corte consultante debe proceder a analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego, determinar si el signo no está inmerso en alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Dentro de este contexto en primer lugar procede la Sala a analizar si la marca en cuestión cumple con los requisitos de: distintividad, susceptibilidad de representación gráfica o de perceptibilidad. Así los refirió en su concepto el Tribunal Andino de Justicia: 1.- Distintividad En relación con los dos requisitos previstos en la norma, se tiene:  La distintividad. La distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular de la marca diferenciar sus productos y servicios de otros similares que se ofertan en el mercado.  La susceptibilidad de representación gráfica.

Es la posibilidad de que el signo a registrar como marca sea descrito mediante palabras, gráficos, signos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados por quien lo observe. Esta característica es importante para la publicación de las solicitudes de registro en los medios oficiales. En conclusión, para que un signo sea registrado como marca debe ser distintivo y susceptible de representación gráfica, de conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486; asimismo, debe ser perceptible, ya que, como se mencionó, dicho requisito se encuentra implícito en la noción de marca. Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es absolutamente irregistrable si carece de distintividad, de susceptibilidad de representación gráfica o de perceptibilidad. Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado. Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad del signo para diferenciarse de otros signos en el mercado. El Tribunal al respecto de este tema ha expresado: “El registro de un signo como marca se encuentra expresamente condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica. De conformidad con el artículo 135 literal b) de

la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que ‘carezcan de distintividad’.

2. Reglas para el cotejo entre signos distintivos.

La Autoridad Nacional competente, deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros:  La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortog