CE-11001-03-24-000-2009-00435-00-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia en acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Presupuestos para la suspensión provisional del acto demandado Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 1 DE 2006 (16 de noviembre) CONSEJO

SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL – ARTICULO 11 NUMERAL 11 APARTE

(No suspendido) / ACUERDO 1 DE 2006 CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL – ARTICULO 12 LITERAL C APARTE (No suspendido) CONCURSO DE NOTARIOS - Improcedencia de suspensión provisional de Acuerdo 1 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: Acuerdo 1 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial / CONCURSO DE NOTARIOS - Prueba de publicaciones de obras en áreas del Derecho / DERECHOS DE AUTOR - Normativa que los protege / DERECHOS DE AUTOR - Protección

Ahora bien, no advierte la Sala que de la simple confrontación de las disposiciones acusadas con el ordenamiento jurídico colombiano surja su violación flagrante u ostensible. En el presente caso se ha de enfatizar que las disposiciones acusadas no han de ser confrontadas únicamente con la Ley 588 del 2000 y el Decreto 3454 del 2006, sino con todas las demás normas especiales y de superior jerarquía que regulan el régimen de derechos de autor. Se ha de recordar lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU 913 del 2009 (…). De la lectura anterior se desprende que las disposiciones acusadas han de confrontarse con mayor razón frente a lo dispuesto en la Ley 23 de 1982 y en la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena, que forma parte del bloque de constitucionalidad, pues son normas especiales que protegen el derecho de autor y son, la primera, de superior jerarquía al Decreto 3454 del 2006, y la segunda, de raigambre superior al mismo Decreto y a la Ley 588 del 2000. Además, se colige de lo señalado por la Corte Constitucional, que no existe manifiesta infracción de las disposiciones acusadas con las normas que salvaguardan los derechos de autor, habida cuenta de que, en consonancia con lo prescrito en los artículos 52 y 53 de la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena, la protección de obras literarias no está sujeta a ningún tipo de formalidad y su registro es de carácter declarativo y no constitutivo de derechos, situaciones que en el caso sub examine, en principio, ponen de presente un amplio

margen para la prueba de las publicaciones de obras en áreas del Derecho. En este orden de ideas, resulta manifiesto, que las violaciones alegadas no se subsumen en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues de la confrontación directa de las disposiciones acusadas con la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena, la Ley 588 del 2000, la Ley 23 de 1982 y el Decreto 3454 del 2006, no se hace evidente su infracción manifiesta.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 23 DE 1982 / LEY 588 DE 2000 / DECRETO 3454 DE 2006 / DECISION 351 DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO 52 / DECISION 351 DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO

53

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prueba de publicaciones de obras en áreas del Derecho para efectos del Concurso de Notarios convocado por el Acuerdo 1 de 2006

del Consejo Superior de la Carrera Notarial, y el alcance de la protección de los derechos de autor, Corte Constitucional, sentencia SU 913 de 2009.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 1 DE 2006 (16 de noviembre) CONSEJO

SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL – ARTICULO 11 NUMERAL 11 APARTE

(No suspendido) / ACUERDO 1 DE 2006 CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL – ARTICULO 12 LITERAL C APARTE (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo del dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00435-00

Actor: DIANA DALILA MOLANO FRANCO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura la ciudadana DIANA DALILA MOLANO FRANCO, contra las expresiones “o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado” y “ o coautoría de una obra en el área de derecho”, respectivamente contenidas en el numeral 11 del artículo 11 y en el literal C. del artículo 12 del Acuerdo 1 de 2006, proferido por el Consejo Superior

de la Carrera Notarial.

1. DISPOSICIONES ACUSADAS Las disposiciones acusadas son las que figuran subrayadas en la trascripción del Acuerdo 1 de 2006, según su publicación en el Diario Oficial No. 46.454 de fecha 16 de noviembre de 2006. « ACUERDO 1 DE 2006

CONSEJO SUPERIOR (CARRERA NOTARIAL) Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. EL CONSEJO SUPERIOR, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto 960 de

1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006, la Sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional y en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 165 del Decreto 960 de 1970, y CONSIDERANDO: Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-421 de 2006 ordenó que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales, concordantes y complementarias”; Que el artículo 165 del Decreto 960 de 1970 dispone que con suficiente anticipación el Consejo Superior fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria; Que el artículo 82 del Decreto 2148 de 1983 dispone que la Superintendencia de Notariado y Registro proporcionará al Consejo Superior los servicios técnicos y administrativos que requiera para su eficaz funcionamiento; Que el Gobierno Nacional, mediante Decreto 3454 de 2006, reglamentó la Ley 588 de 2000 y fijó el marco regulatorio para el ejercicio de las funciones del Consejo

Superior; Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-097 de 2001, consideró que el concurso para seleccionar a los notarios tiene como propósito y fin último escoger a las personas por sus méritos, capacidades, experiencia e idoneidad para prestar el servicio público notarial, rodeadas de probidad, rectitud, experiencia y conocimiento del oficio,

ACUERDA:

[…] ARTÍCULO 11. ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ESPECÍFICOS. El aspirante, para acreditar el cumplimiento de los requisitos específicos, así como la experiencia, capacitación, estudios de posgrado, títulos y obras que se pretendan hacer valer, simultáneamente con la acreditación del cumplimiento de los requisitos generales, deberá presentar los siguientes documentos, que serán apreciados en forma concurrente:

11. La publicación de obras en áreas del Derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado.

[…] ARTÍCULO 12. ANÁLISIS DE MÉRITOS Y ANTECEDENTES. El análisis de méritos y antecedentes consistirá en la valoración concurrente de los aspectos establecidos en el artículo 4o de la ley 588 de 2000, siempre y cuando el aspirante cumpla con los requisitos generales y específicos para la categoría del círculo notarial respectiva. este análisis otorga hasta cincuenta (50) puntos, discriminados de la siguiente forma: […]

C. Obras jurídicas. Por la autoría o coautoría de una obra en el área de derecho,

se otorgarán cinco (5) puntos, conforme al artículo 5o literal g) del Decreto 3454 de 2006. La calificación a que se refiere este artículo será efectuada por el Consejo Superior a través de la entidad que se contrate. […]»

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Como la demanda reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 137 y ss. del C.C.A., será admitida.

3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante considera que los apartes acusados violan el artículo 4° de la Ley 588 del 2000 y el literal g. del artículo 5° del Decreto 3454 del 2006.

Las normas que se invocan como infringidas en la presente demanda disponen: LEY 588 DEL 2000 « Artículo 4o. Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes. Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden:

1. Los análisis de méritos y antecedentes.

2. La prueba de conocimientos.

3. La entrevista.

El concurso se calificará sobre cien puntos, así: a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100

del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral. Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales. Especialización o postgrados diez (10) puntos. Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos. La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante. (Ver Sentencias C-469/08 y C097/01) Parágrafo 1o. Para efectos del presente artículo, se contabilizará la experiencia en el ejercicio de la profesión de Abogado desde la fecha de obtención del respectivo título. Parágrafo 2o. Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artículo 198 del Decretoley 960 de 1970, no podrá concursar para el cargo de notario. (Ver Sentencia C373/02) Parágrafo 3o. El contenido de la prueba de conocimientos y criterio jurídico

variará de acuerdo con la categoría del círculo notarial para el que se concurse.» Decreto 3454 DEL 2006 «Artículo 5°. DOCUMENTACIÓN EXIGIDA PARA ACREDITAR REQUISITOS. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos: […] g) La publicación de obras en áreas del Derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica; […]» Estima la actora que las expresiones acusadas establecen situaciones no contenidas ni permitidas en las normas que se consideran violadas. Afirma que el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006 contraviene lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 588 del 2000 y en el artículo 5° del Decreto 3454 del 2006, por cuanto dispone que la publicación de obras en áreas del derecho se ha de acreditar con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado, supuestos diferentes a los prescritos en las normas presuntamente violadas. Asevera que el literal C. del artículo 12 del mismo Acuerdo alteró la forma en que

debía acreditarse la publicación de obras en el área del derecho y otorgó puntuación en el concurso a quienes acreditaran coautoría de obras jurídicas, transgrediendo lo estipulado en el artículo 4° de la Ley 588 del 2000, que solamente establece otorgar puntaje a quienes certificaran su autoría de obras de derecho.

4. CONSIDERACIONES Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Ahora bien, no advierte la Sala que de la simple confrontación de las disposiciones acusadas con el ordenamiento jurídico colombiano surja su violación flagrante u ostensible. En el presente caso se ha de enfatizar que las disposiciones acusadas no han de ser confrontadas únicamente con la Ley 588 del 2000 y el Decreto 3454 del 2006, sino con todas las demás normas especiales y de superior jerarquía que regulan el régimen de derechos de autor. Se ha de recordar lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU 913 del 2009: “… [La] Ley 588 señaló como elemento a calificar dentro de la etapa de análisis de méritos y antecedentes en su artículo 4º la “autoría de obras en

derecho” con una asignación de cinco (5) puntos, sin entrar a calificar el medio de prueba destinado a acreditar dicha autoría. Este aparente vacío se suple mediante remisión directa a las leyes que en Colombia regulan el derecho de autor, en las cuales se precisa a quién se tiene como autor de una obra y se indica los medios de prueba autorizados para acreditar su titularidad, disposiciones que resultan de aplicación preferente y restrictiva en los términos del artículo 10 del Código Civil modificado por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 [46] . 10.1.3 La legislación colombiana incorporó el concepto de derecho de autor a través de la Ley 23 de 1982 -actualmente vigente-, así como el principio rector de la protección automática de la autoría mediante la Ley 33 de 1987 por la cual se ratificó el Convenio de Berna sobre protección de obras literarias, de manera que el reconocimiento de la titularidad de una obra literaria no estuviese subordinada a formalidad alguna; postulado que se viene confirmando en la normatividad interna mediante la Ley 44 de 1993, la Ley 565 de 2000 por la cual se ratificó el tratado Ompi sobre derecho de autor y la Decisión Andina 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. (…) … [La] Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena que rige para todos los países miembros desde el 21 de diciembre de 1993, la cual en su artículo 2º presume como autor, salvo prueba en contrario, a la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique aparezca radicado en la obra. El derecho de autor según la Decisión 351 se presume

desde el momento mismo en que se crea la obra, sin que sea necesario registro ni depósito ni ninguna otra formalidad, tal como lo prescriben sus artículos 52 y 53: “ARTÍCULO 52.- La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos por la presente Decisión” ARTÍCULO 53.- El registro es declarativo y no constitutivo de derechos. Sin perjuicio de ello, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros.” (Subrayadas fuera del texto) De la lectura anterior se desprende que las disposiciones acusadas han de confrontarse con mayor razón frente a lo dispuesto en la Ley 23 de 1982 y en la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena, que forma parte del bloque de constitucionalidad, pues son normas especiales que protegen el derecho de autor y son, la primera, de superior jerarquía al Decreto 3454 del 2006, y la segunda, de raigambre superior al mismo Decreto y a la Ley 588 del 2000. Además, se colige de lo señalado por la Corte Constitucional, que no existe manifiesta infracción de las disposiciones acusadas con las normas que salvaguardan los derechos de autor, habida cuenta de que, en consonancia con lo prescrito en los artículos 52 y

53 de la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena, la protección de obras literarias no está sujeta a ningún tipo de formalidad y su registro es de carácter declarativo y no constitutivo de derechos, situaciones que en el caso sub examine, en principio, ponen de presente un amplio margen para la prueba de las publicaciones de obras en áreas del Derecho. En este orden de ideas, resulta manifiesto, que las violaciones alegadas no se subsumen en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues de la confrontación directa de las disposiciones acusadas con la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena, la Ley 588 del 2000, la Ley 23 de 1982 y el Decreto 3454 del 2006, no se hace evidente su infracción manifiesta. La Sala reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 1°.- ADMÍTESE la demanda de nulidad instaurada por la ciudadana DIANA DALILA MOLANO FRANCO, contra la expresión “o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado” contenida en el numeral 11 del artículo 11 y contra la expresión “ o coautoría de una

obra en el área de derecho” contenida en el literal C. del artículo 12 del Acuerdo 1 del 2006, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Para su trámite se dispone: a) Notifíquese al representante legal del Consejo Superior de la Carrera Notarial y al Superintendente de Notariado y Registro en la forma establecida en el artículo 150 del CCA. Entréguenseles copias de la demanda y sus anexos. b) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de VEINTISEIS MIL PESOS ($26.000) M/cte. para gastos ordinarios del proceso. d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que las partes demandadas puedan contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen. e) Por Secretaría, solicíteseles a la Secretaría General del Consejo Superior de la

Carrera Notarial y a la Superintendencia de Notariado y Registro el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del Acuerdo acusado. 2°. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARIÁ CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO