CE-11001-03-24-000-2009-00457-00-2010

ACCION DE NULIDAD - Objeto / ACTO GENERAL DEROGADO - Susceptible de control judicial por los efectos durante su vigencia Sobre la admisión de la demanda, resalta la Sala que los Ministerios manifiestan, en síntesis, que la demanda no debe ser admitida por cuanto el acto acusado, esto es, el Decreto núm. 1070 de 31 de marzo de 2009, “Por el cual se modifica el Decreto 2590 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional, se encuentra derogado. (…) Observa la Sala que la acción de nulidad consagrada en dicho artículo (84 del C.C.A.) pretende tutelar el orden jurídico, mediante la defensa de la legalidad presuntamente vulnerada por el acto administrativo demandado. Es decir, que como lo que está de por medio no es un derecho particular, sino el interés público de preservar la legalidad del ordenamiento jurídico, es menester pronunciarse sobre los posibles efectos jurídicos que haya causado el acto administrativo acusado durante su vigencia, razón por la cual aun cuando el Decreto se encuentre derogado es menester estudiar su legalidad.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1070 DE 2009 (31 de marzo) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 2 (Suspendido)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

84 REPOSICION / SUSPENSION PROVISIONAL - Violación palmaria / INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - Los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure deben ser enviados a la Sociedad de economía mixta Salinas Marítimas de Manaure Ltda. / DECRETO 1070 DE 2009 ARTICULO 2 - Se confirma su

suspensión provisional Encuentra la Sala que no asiste razón a los recurrentes al alegar que el Decreto acusado no desconoce de forma palmaria lo dispuesto en la Ley 773 de 2002. Si bien es cierto que la Ley no dispone que todos los activos del Instituto de Fomento Industrial, y por ende los del precitado contrato de 1970, que también abarcan otras concesiones de explotación minera, deban ser enviados a la sociedad de economía Mixta, también lo es que allí se dispuso que la totalidad de los activos del Instituto de Fomento Industrial vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, Guajira deben ser destinados a la Sociedad de Economía Mixta denominada SALINAS DE MANAURE. Por su parte, el decreto dispone que los activos y pasivos vinculados a dicho contrato, esto es, al contrato de administración delegada celebrado entre el Instituto de Fomento Industrial, IFI y la Nación el 2 de abril de 1970, deben ser transferidos a los Ministerios de Minas y Energía y de Comercio, Industria y Turismo, y a los demás ministerios de acuerdo con la naturaleza, destinación y sectores a los que pertenecen los respectivos bienes, así como a las entidades públicas autorizadas para la adquisición, administración y enajenación de activos de la Nación con el fin de optimizar su recuperación en el menor tiempo posible Para la Sala el hecho de englobar por medio del decreto el envío de todos los recursos a los Ministerios, sin distinguir el origen de los mismos y en especial lo relacionados con las salinas de Manaure como lo dispone la Ley y lo desconoce el

Decreto, constituye una violación flagrante de la Ley que dispone que los que guarden relación con dichas Salinas en Manaure, deban ser enviados a la sociedad de economía mixta Salinas Marítimas de Manaure Ltda. Por las razones expuestas, se confirmará el proveído recurrido, como se dispondrá en la parte resolutiva.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1070 DE 2009 (31 de marzo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 (Suspendido)

FUENTE FORMAL: LEY 773 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00457-00

Actor: ELMER DE JESUS ALTAMAR GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y OTRO Referencia: RECURSO DE REPOSICION Se decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por los apoderados de los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y Minas y Energía, contra el proveído de 19 de noviembre de 2009, que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

I.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Esta Sección accedió a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, argumentado, en síntesis, lo siguiente: Que los argumentos esgrimidos por el actor giraban en torno a la afirmación según

la cual el Decreto acusado dispone el envío de los recursos del IFI, generados con ocasión del Contrato de Administración Delegada para las minas de Manaure, a determinados Ministerios, en tanto que la Ley previó claramente que debían ser destinados a la sociedad de economía mixta creadas por ella. De la confrontación de las normas de orden superior y del acto acusado, concluyó la Sala que la Ley dispuso el envío de los activos a la Sociedad de Economía Mixta denominada SALINAS DE MANAURE, mientras que el Decreto prevé la destinación de dichos activos a los Ministerios, lo que a todas luces demuestra la violación alegada. En consecuencia, consideró la Sala procedente decretar la suspensión provisional de los efectos del artículo 2° del decreto núm. 1070 de 31 de marzo de 2009, “Por el se modifica el Decreto 2590 de 2003”. II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO Las entidades demandadas adujeron, como motivo de inconformidad, en síntesis, lo siguiente: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO El apoderado del Ministerio sostiene que la acción de nulidad fue presentada contra un decreto que no tenía vigencia en el momento de radicación de la demanda, así las cosas, si se pretende cuestionar la legalidad de un acto administrativo a través de la acción de nulidad, se parte de la base según la cual el acto debe estar vigente, en consecuencia, como el acto acusado no lo está, la demanda debe ser rechazada. Sobre la suspensión provisional del acto acusado, expone que las razones

esgrimidas por el actor y aceptadas por esta Corporación para acceder a la suspensión provisional del acto acusado son infundadas, pues parte de una hipótesis inexistente que la norma censurada no contempla. Relata que el demandante pretende darle un alcance diferente al artículo 2° del decreto acusado, por cuanto confunde los activos y pasivos del contrato de administración delegada celebrado entre el entonces Instituto de Fomento Industrial y los activos de la sociedad Salinas Marítimas de Maure Ltda. (SAMA LTDA.) Explica que en 1970 el Banco de la República cedió al Instituto de Fomento Industrial, a través de un contrato de concesión el área de la explotación de las salinas marítimas de Manaure mediante la escritura pública 1753 de 1970, otorgada en la Notaría Séptima de Bogotá, terminando el contrato de Concesión entre el Banco y el Gobierno Nacional. Sostiene que el Instituto de Fomento Industrial administraba, explotaba, exploraba y comercializaba las salinas marítimas y terrestres de Colombia, en desarrollo del mencionado contrato de concesión, que incluía, de un parte, las salinas marítimas de Manaure y de otra parte, las salinas de Nemocón, Zipaquirá, Galerazamba y Upin. Agrega que con sujeción a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, se expidió el Decreto 2590 de 2003, mediante el cual se ordenó la liquidación y disolución del Instituto de Fomento Industrial, fijándose inicialmente un plazo de 2 años. Aduce que el Legislador por medio de la Ley 733 de 2002, autorizó al Gobierno

Nacional para crear la Sociedad de Economía Mixta, Salinas Marítimas de Manaure Ltda. De igual forma, por medio de la citada Ley ordenó al citado Instituto entregar a nombre de la Nación y como capital inicial de la sociedad, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las Salinas Marítimas de Manaure a la Asociación de autoridades Tradicionales Indígenas Wayuu del Área de Influencia de las Salinas de Manaure. Explica que cuando el decreto 1070 de 2009 señaló que el IFI ”en liquidación” efectuara la transferencia de los activos y pasivos vinculados al contrato de Administración delegada suscrito entre el citado Instituto y la Nación en 2 de abril de 1970, a los Ministerio de Minas y Energía, de Comercio, Industria y Turismo y a los demás Ministerios de acuerdo con la naturaleza, destinación y sectores a los que pertenecen dichos bienes, entre otras entidades, en ningún momento el propósito de la norma era el de transferir los bienes del citado contrato a una destinación diferente a la prevista en la Ley. Insiste en que lo que se pretende por medio del decreto acusado es destinar los demás recursos que también administraba el IFI, esto es, de las minas de Nemocón, Zipaquirá, Galerazamba y Upin, a los Ministerios correspondientes. Por lo anterior, estima que no es cierto que a través del acto acusado se hubiese autorizado que los bienes del contrato de Administración Delegada suscrito en 1970 entre el Instituto de Fomento Industrial y la Nación, fueran entregados a los Ministerios u otras entidades puesto que los bienes que conformaban dicho

contrato ya fueron destinados a la constitución de la sociedad Salinas Marítimas de Manaure Ltda. RECURSO DE REPOSICIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Sostiene que la manifestación del actor en la cual afirma que los activos del Instituto de Fomento Industrial deben ser destinados a la sociedad SAMA Ltda., es errada, pues lo único que debe ser transferido es lo relativo a las salinas marítimas de Manaure. Explica que el mandato contenido en el artículo 2 de la Ley 733 de 2002, se cumplió con la constitución de la sociedad de economía mixta Salinas Marítimas de Manaure Ltda. Agrega que los activos relativos a las salinas de Manaure fueron entregados a la citada sociedad. Insiste en que en el decreto acusado no se dispuso en ninguna parte que los activos relacionados con las salinas de Manaure debían ser transferidos a los Ministerios, pues desde la constitución de la sociedad los mismos salieron del patrimonio del Instituto de Fomento Industrial. En virtud de lo anterior, solicita revocar el auto que admite la demanda y en su lugar rechazar la demanda por carencia de objeto, así como de confirmarse su admisión, revocar la decisión de suspender provisionalmente el acto acusado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Sala confirmará el auto recurrido por la razones que continuación se enuncian.

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA Sobre la admisión de la demanda, resalta la Sala que los Ministerios manifiestan, en síntesis, que la demanda no debe ser admitida por cuanto el acto acusado, esto es, el Decreto núm. 1070 de 31 de marzo de 2009, “Por el cual se modifica el

Decreto 2590 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional, se encuentra derogado. Explica que por lo anterior, no es necesario pronunciarse sobre la legalidad del mismo y los efectos que haya llegado a producir. Al respecto, recuerda la Sala que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, dispone: Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Observa la Sala que la acción de nulidad consagrada en dicho artículo pretende tutelar el orden jurídico, mediante la defensa de la legalidad presuntamente vulnerada por el acto administrativo demandado. Es decir, que como lo que está de por medio no es un derecho particular, sino el interés público de preservar la legalidad del ordenamiento jurídico, es menester pronunciarse sobre los posibles efectos jurídicos que haya causado el acto administrativo acusado durante su vigencia, razón por la cual aun cuando el Decreto se encuentre derogado es menester estudiar su legalidad. SOBRE LA REPOSICIÓN DEL AUTO QUE DECRETA LA SUPENSIÓN PROVISIONAL Recuerda la Sala que el proceso inició por demanda que presentó el ciudadano

ELMER DE JESÚS ALTAMAR GOMÉZ, en su propio nombre, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que, previa suspensión provisional, se declare la nulidad del Decreto núm. 1070 de 31 de marzo de 2009, “Por el cual se modifica el Decreto 2590 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional. El citado señor alegó, en síntesis, que el Decreto acusado, desconoce la Ley 773 de 2002, en cuanto dispuso que los activos y pasivos del Instituto de Fomento Industrial, derivados del Contrato de Administración Delegada, serán transferidos a los Ministerios de Minas y Energía y de Comercio, Industria y Turismo y los demás Ministerios de acuerdo con su naturaleza. El artículo 2° de la Ley 773 de 2002, norma que se invoca como vulnerada y el artículo 2° del Decreto acusado son del siguiente tenor: Artículo 2° de la Ley 773 de 2002 Decreto núm. 1070 de 31 de marzo de 2009, “Por el cual se modifica el Decreto 2590 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional. “Dentro de los tres (3) meses “El Instituto de Fomento Industrial, IFI, siguientes a la entrada en vigencia de en Liquidación cumplirá las funciones, la presente ley, el Instituto de facultades, obligaciones y derechos Fomento Industrial, IFI, a nombre de derivados del Contrato de la Nación entregará, en calidad de Administración Delegada celebrado capital inicial de la nueva sociedad, la entre el Instituto de Fomento

totalidad de los activos vinculados al Industrial, IFI y la Nación el 2 de abril contrato de administración delegada de 1970, a más tardar hasta el 31 de en lo relativo a las salinas marítimas julio de 2009. de Manaure, Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales indígenas "En cumplimiento de lo dispuesto en el Wayuu del área de influencia de las presente artículo, el Instituto de Salinas de Manaure, “Sumain Ichi”, en Fomento Industrial, IFI, en Liquidación un 25%, al Ministerio de Desarrollo efectuará la transferencia de los Económico como representante de la activos y pasivos vinculados a dicho Nación en la nueva sociedad el 51%, contrato a los Ministerios de Minas y y el 24% restante al municipio de Energía y de Comercio, Industria y Manaure, Guajira.” Turismo, y a los demás ministerios de acuerdo con la naturaleza, destinación y sectores a los que pertenecen los respectivos bienes, así como a las entidades públicas autorizadas para la adquisición, administración y enajenación de activos de la Nación con el fin de optimizar su recuperación en el menor tiempo posible…” Encuentra la Sala que no asiste razón a los recurrentes al alegar que el Decreto acusado no desconoce de forma palmaria lo dispuesto en la Ley 773 de 2002. Si bien es cierto que la Ley no dispone que todos los activos del Instituto de Fomento Industrial, y por ende los del precitado contrato de 1970, que también abarcan otras concesiones de explotación minera, deban ser enviados a la sociedad de economía Mixta, también lo es que allí se dispuso que la totalidad de

los activos del Instituto de Fomento Industrial vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, Guajira deben ser destinados a la Sociedad de Economía Mixta denominada

SALINAS DE MANAURE.

Por su parte, el decreto dispone que los activos y pasivos vinculados a dicho contrato, esto es, al contrato de administración delegada celebrado entre el Instituto de Fomento Industrial, IFI y la Nación el 2 de abril de 1970 , deben ser transferidos a los Ministerios de Minas y Energía y de Comercio, Industria y Turismo, y a los demás ministerios de acuerdo con la naturaleza, destinación y sectores a los que pertenecen los respectivos bienes, así como a las entidades públicas autorizadas para la adquisición, administración y enajenación de activos de la Nación con el fin de optimizar su recuperación en el menor tiempo posible Para la Sala el hecho de englobar por medio del decreto el envío de todos los recursos a los Ministerios, sin distinguir el origen de los mismos y en especial lo relacionados con las salinas de Manaure como lo dispone la Ley y lo desconoce el Decreto, constituye una violación flagrante de la Ley que dispone que los que guarden relación con dichas Salinas en Manaure, deban ser enviados a la sociedad de economía mixta Salinas Marítimas de Manaure Ltda. Por las razones expuestas, se confirmará el proveído recurrido, como se dispondrá en la parte resolutiva. Por último, sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto, recuerda la Sala que contra el citado proveído por tratarse de autos de única instancia resueltos por esta Sala no procede el recurso de apelación.

Por lo anterior, se rechazará el recurso de apelación interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala de Decisión, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto recurrido. RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de octubre de 2010.

RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO