CE-11001-03-24-000-2009-00518-00-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos para su procedencia en acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Suspensión provisional de acto demandado: requisitos / IPS PROPIA - Definición / SUSPENSION PROVISIONALImprocedencia: artículo 5 de la Resolución 1424 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Ahora bien, no advierte la Sala que de la simple confrontación del acto acusado con las disposiciones que se invocan como vulneradas [Constitución Política, artículo 189.11 y Ley 1122 de 2007, articulo 15] surja su violación flagrante u ostensible. La violación alegada no se subsume en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con las disposiciones acusadas su manifiesta infracción, pues todo cuanto hacen éstas es definir lo que se entiende por “IPS propia”, sin que de la mera definición se haga manifiesta la consecuencia que, según su entendimiento, le atribuye el actor. La Sala

reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1424 DE 2008 (21 de febrero)

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – ARTÍCULO 5 INCISO PRIMERO

(No suspendido) / RESOLUCIN 1424 DE 2008 (21 de febrero) – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - ARTICULO 5 INCISO QUINTO (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá D.C., veintidós (22) de abril del dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00518-00

Actor: ASOCIACION COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL

– ACEMI

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL ACEMI, mediante apoderado judicial, contra el artículo 5°,

incisos primero y quinto, de la Resolución 1424 del 2008 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud.

1. DISPOSICIONES ACUSADAS Las disposiciones acusadas son las que figuran subrayadas en la trascripción de la Resolución 1424 de 2008, según su publicación en el Diario Oficial No. 47.149 de fecha 21 de octubre de 2008. «RESOLUCIÓN NÚMERO 1424 DE 2008

(Octubre 7 de 2008 ) Por la cual se modifica la Resolución 724 de junio 10 de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD (e) en ejercicio de sus atribuciones legales, y en especial de las que le confiere el Decreto 1018 de 2007 y, los artículos 232 y 233 de la Ley 100 de 1993, CONSIDERANDO Que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1018 de 2007, es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud fijar los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda. En mérito de lo expuesto, RESUELVE […] ARTÍCULO 5º. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada, o bien,

porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones del Código de Comercio. El artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de subordinación a partir de las situaciones taxativas descritas. Es de precisar que, de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, se prohíbe que las sociedades subordinadas, tengan a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo. Igualmente, se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de

cada una de ellas[…]»

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Como la demanda reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 137 y ss. del C.C.A., será admitida.

3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante considera que los incisos primero y quinto del artículo 5° del acto acusado violan el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 15 de la Ley 1122 del 2007.

Las normas que se invocan como infringidas en la presente demanda disponen: CONSTITUCIÓN POLÍTICA «Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes[…]» Ley 1122 del 2007 «Artículo 15. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de

Salud. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.

Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.» Estima la actora que el Superintendente Nacional de Salud, al expedir los incisos del artículo 5° cuya suspensión provisional solicita, ejerció indebidamente la potestad reglamentaria que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política asigna privativamente en cabeza del Presidente de la República. Afirma que los incisos acusados amplían indebidamente la restricción impuesta por el legislador en el artículo 15 de la Ley 1122 del 2007 para que las EPS contraten sólo hasta el límite allí indicado con sus propias IPS.

4. CONSIDERACIONES Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Ahora bien, no advierte la Sala que de la simple confrontación del acto acusado con las disposiciones que se invocan como vulneradas surja su violación flagrante u ostensible. La violación alegada no se subsume en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no

puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con las disposiciones acusadas su manifiesta infracción, pues todo cuanto hacen éstas es definir lo que se entiende por “IPS propia”, sin que de la mera definición se haga manifiesta la consecuencia que, según su entendimiento, le atribuye el actor. La Sala reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 1°.- ADMÍTESE la demanda de nulidad instaurada por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL – ACEMI -, mediante apoderado judicial, contra el inciso primero y quinto del artículo 5° de la Resolución 1424 del 7 de octubre del 2008 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Para su trámite se dispone: a) Notifíquese al Ministro de la Protección Social y al Superintendente Nacional de Salud en la forma establecida en el artículo 150 del CCA. Entréguenseles copias de la demanda y sus anexos. b) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco

Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de VEINTISEIS MIL PESOS ($26.000) M/cte. para gastos ordinarios del proceso. d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que las partes demandadas puedan contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen. e) Por Secretaría, solicíteseles a la Secretaría General del Ministerio de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del Acuerdo acusado. f) Reconócese personería al doctor José Orlando Montealegre Escobar como apoderado de la parte demandante, de conformidad con los términos del poder visible a folio 2. 2°. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARIÁ CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO