CE-11001-03-24-000-2009-00543-00-2010

ACCION ELECTORAL - Es la única procedente contra nombramientos o actos administrativos de naturaleza electoral / TERNA - Declaratoria de inviabilidad es acto de naturaleza electoral El ejercicio de las acciones está determinado por el legislador de acuerdo con el contenido del acto que se cuestiona; en efecto, esta Sección ha expuesto en repetidas ocasiones que la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. tiene una especie que es la acción de nulidad electoral, a la cual es imperativo acudir cuando se cuestiona la legalidad de nombramientos o de actos administrativos de naturaleza electoral. En el caso en estudio, las Secciones Primera y Quinta de la Corporación consideraron que el acto administrativo demandado es de naturaleza electoral de conformidad con las previsiones del artículo 249 de la Constitución Política atinente a la elección de Fiscal General de la Nación. Ante el señalamiento del actor de una acción y una vía procesal diferente, el juez por virtud del artículo 86 del C.P.C. tiene la facultad de adecuar la demanda a la acción procedente y al procedimiento que manda la ley, acorde, en este caso con la naturaleza electoral del acto demandado. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Declaratoria de inviabilidad de la terna para fiscal general de la Nación es un acto de trámite no demandable / FISCAL GENERAL DE LA NACION - Declaratoria de inviabilidad de la terna por la Corte Suprema de Justicia es un acto de trámite no demandable / ACTO DE TRAMITE - Declaratoria de inviabilidad de terna: no es demandable / TERNA - Declaratoria de inviabilidad es acto de trámite no demandable /

ELECCION - Es el único acto definitivo y demandable de la actuación administrativa Respecto del argumento del recurrente según el cual el acto de 17 de septiembre de 2009 es un acto definitivo, la Sala destaca que la declaración de inviabilidad de la terna de candidatos inicialmente presentada no es el acto definitivo que culmina la actuación administrativa, porque la elección del Fiscal General de la Nación según el artículo 249 de la Constitución Política se realiza mediante el concurso de la voluntad de dos autoridades distintas, el Presidente de la República postula a la Corte Suprema de Justicia una terna de candidatos para que ésta realice la elección; de allí que material y formalmente sólo concluye la actuación administrativa cuando se profiere el acto de elección, porque es en ese momento donde finalmente, según la preceptiva superior, se adopta una decisión de fondo que culmina el procedimiento administrativo. Aduce el recurrente que declarada la inviabilidad de la terna, el Presidente de la República presentó otra terna con dos candidatos distintos a los iniciales; a juicio de la Sala ello no comporta que la actuación administrativa culminó respecto de la terna y que por ende se inició una nueva actuación con la segunda, porque se repite, la actuación administrativa que se inicie con el fin de realizar una elección solamente concluye cuando se haya cumplido con ese propósito, es decir, cuando se verifique la elección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 249

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00543-00

Actor: ALVARO ESCOBAR HENRIQUEZ Demandado: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Procede la Sala a decidir el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el auto de 18 de marzo de 2010, mediante el cual esta Sala rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES El actor ejerció la acción pública de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., para que se declare “Que es nulo el acto administrativo a que se refiere esta de manda (sic), por el cual la Corte Suprema de Justicia omitió la elección del Fiscal General de la Nación”. Además, solicitó la suspensión provisional del acto acusado.

Presentada la demanda ante la Sección Primera, la Consejera Ponente lo remitió a la Sección Quinta porque consideró que la demanda pretende cuestionar “la validez jurídica de actos de elección o elecciones”. Luego de requerir el acto acusado, por auto de 18 de marzo de 2010 esta Sala rechazó la demanda presentada por considerar que está dirigida contra un acto en el trámite de una elección que no ha culminado, y por consiguiente no es susceptible de control jurisdiccional de manera autónoma y separada del acto que declara la elección. El recurso. El actor interpuso recurso de reposición contra el auto anterior con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se disponga su admisión. Como fundamento adujó en síntesis lo siguiente: Presentó demanda en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. con el propósito de que se anulara el acto que se abstuvo de

elegir Fiscal General de la Nación; por ello, no le son exigibles requisitos propios de las acciones electorales toda vez que esa no fue la acción que él ejerció; en consecuencia, su demanda debió tramitarse bajo las formas del proceso ordinario y no por el electoral como lo hizo la Sala, habida consideración de que no existe elección impugnable. Por otra parte, adujo que el trámite para la elección de Fiscal General de la Nación se inició con la postulación de la terna el 7 de julio de 2009 y terminó con el acto acusado que declaró su inviabilidad; prueba de ello, es que el 26 de octubre de 2009 el Presidente de la República presentó una terna diferente que comenzó a ser considerada por la Corte Suprema de Justicia. Por lo anterior, consideró equivocado el planteamiento según el cual el acto demandado hace parte de una actuación administrativa que culmina con la elección del Fiscal General de la Nación, toda vez que esa elección no se realizará a partir de la terna que se presentó el 7 de julio de 2009. En ese mismo sentido, resaltó que la declaración de inviabilidad de la terna de 17 de septiembre de 2009 no es un acto de trámite sino definitivo. Indicó que existe un error mecanográfico de la Sala al citar la sesión del 22 de septiembre de 2009; además en ella no se tomó ninguna decisión respecto del trámite de la terna; por ello, aduce que en esta sesión no se modificó el acto administrativo de 17 de septiembre de 2009 que decidió declararla inviable, así como tampoco en las sesiones de 15 y 20 de octubre de 2009.

Agregó que lo pretendido con la demanda es que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual la Corte Suprema de Justicia omitió la elección del Fiscal General de la Nación, sin que se limite a la sesión de 17 de septiembre de 2009, como lo entendió el auto recurrido, en consideración a que alguna decisión hubiese podido tomarse en una sesión diferente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia y oportunidad De conformidad con el artículo 180 del C.C.A., procede el recurso de reposición contra los autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado; por consiguiente, el recurso de reposición resulta procedente porque fue interpuesto contra el auto de Sala que rechazó la demanda.

El auto recurrido fue notificado por estado el 26 de marzo de 2010 (fl. 112 Vto.). El recurso de reposición se presentó el 7 de abril de 2009 (fl. 134 Vto.), es decir, dentro del término legal. 2.2. Del estudio del recurso En primer lugar, el recurrente consideró que como en su demanda señaló que ejercía la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., a ello debió atenerse el juez; en consecuencia, estimó que debió darse a su demanda el trámite del procedimiento ordinario y no el del electoral. Al respecto, el ejercicio de las acciones está determinado por el legislador de acuerdo con el contenido del acto que se cuestiona; en efecto, esta Sección ha expuesto en repetidas ocasiones que la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. tiene una especie que es la acción de nulidad electoral, a la cual es

imperativo acudir cuando se cuestiona la legalidad de nombramientos o de actos administrativos de naturaleza electoral. En el caso en estudio, las Secciones Primera y Quinta de la Corporación consideraron que el acto administrativo demandado es de naturaleza electoral de conformidad con las previsiones del artículo 249 de la Constitución Política atinente a la elección de Fiscal General de la Nación. Ante el señalamiento del actor de una acción y una vía procesal diferente, el juez por virtud del artículo 86 del C.P.C.1 tiene la facultad de adecuar la demanda a la acción procedente y al procedimiento que manda la ley, acorde, en este caso con la naturaleza electoral del acto demandado. En segundo lugar, respecto del argumento del recurrente según el cual el acto de 17 de septiembre de 2009 es un acto definitivo, la Sala destaca que la declaración de inviabilidad de la terna de candidatos inicialmente presentada no es el acto definitivo que culmina la actuación administrativa, porque la elección del Fiscal General de la Nación según el artículo 249 de la Constitución Política se realiza mediante el concurso de la voluntad de dos autoridades distintas2, el Presidente de la República postula a la Corte Suprema de Justicia una terna de candidatos para que ésta realice la elección; de allí que material y formalmente sólo concluye la actuación administrativa cuando se profiere el acto de elección, porque es en ese momento donde finalmente, según la preceptiva superior, se adopta una decisión de fondo que culmina el procedimiento administrativo. Aduce el recurrente que declarada la inviabilidad de la terna, el Presidente de la República presentó otra terna con dos candidatos distintos a los iniciales; a juicio

de la Sala ello no comporta que la actuación administrativa culminó respecto de la terna y que por ende se inició una nueva actuación con la segunda, porque se repite, la actuación administrativa que se inicie con el fin de realizar una elección solamente concluye cuando se haya cumplido con ese propósito, es decir, cuando se verifique la elección. Se agrega que si la actuación administrativa no ha concluido, esto es con la elección que hace la Corte Suprema de Justicia de los candidatos ternados por el Presidente de la República, de manera alguna podría impugnarse por vía judicial la legalidad de los actos previos a la elección en forma autónoma, como el aquí demandado, habida consideración de que la demanda no se dirige contra el acto administrativo definitivo y en caso de un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda la sentencia sería materialmente inane porque ella per se no podría anular la elección. Con lo anterior, de manera alguna se vulnera el derecho de Acceso a la Administración de Justicia del actor porque ello no implica que una vez concluida la actuación administrativa esté vedada la posibilidad de que se demande el acto definitivo general de carácter electoral por vicios que sean imputables en su proceso de formación. 1 Aplicable al proceso contencioso administrativo por mandato del artículo 267 del C.C.A. 2 En sentencia de 17 de abril de 2008, exp. 2007-033, esta Sección determinó que: “Los actos administrativos complejos tienen las siguientes características: a) unidad de contenido y fin, b) fusión de las voluntades de los órganos que concurren a su formación, c) la serie de actos que lo

integran no tienen existencia jurídica separada e independiente y d) es el resultado de la intervención de dos o más órganos, los cuales pueden estar colocados en planos diferentes.” Ahora, dentro del criterio o hipótesis del demandante podría pensarse que el 17 de septiembre de 2009 se materializó una decisión definitiva para dos candidatos que después no integraron la otra terna, en la medida que no podrían ser finalmente elegidos; no obstante, la acción que se ejerza contra la aludida determinación claramente perseguiría la nulidad del acto y necesariamente el restablecimiento de los derechos subjetivos de dos candidatos inicialmente ternados; por tanto, los únicos llamados a ejercerla, según el artículo 85 del C.C.A., serían los titulares de los derechos supuestamente lesionados con la decisión y no terceros sin interés directo. En tercer lugar, se advierte que le asiste razón al recurrente respecto a que en la parte motiva del auto impugnado se citó de forma errada la sesión del 22 de noviembre de 2009 cuando en verdad corresponde al 22 de septiembre de 2009 y que en dicha sesión no se adoptó ninguna decisión porque simplemente la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia continuó discurriendo sobre el tema pero no efectuó la elección del Fiscal General de la Nación; sin embargo, se precisa que la referencia a esa sesión y el análisis que sobre la misma terna inicial realizó la Sala de esa acta, que se allegó al expediente, tuvo por objeto corroborar que la actuación administrativa tendiente a la elección no había concluido para esa fecha. Finalmente, considera el demandante que de manera injustificada el auto recurrido limitó el alcance de su demanda a la nulidad de lo decidido en la sesión de 17 de

septiembre de 2009. Al respecto se constata que si bien el actor en el acápite de pretensiones solicitó de manera general que se declare “Que es nulo el acto administrativo a que se refiere esta de manda (sic), por el cual la Corte Suprema de Justicia omitió la elección del Fiscal General de la Nación”, en el hecho 5º de los fundamentos fácticos de su demanda señaló con precisión que el acto demandado correspondía al 17 de septiembre en los siguientes términos: “Pese a lo anterior, la H Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia mediante acto administrativo proferido el 17 de septiembre de 2007 (sic) adoptó su negativa a elegir Fiscal General de la Nación de la terna presentada por el Presidente de la República aduciendo que esta “no era viable”; además, en memorial que presentó el 28 de enero de la presente anualidad, recalcó que: “... dentro del proceso se está deprecando única y exclusivamente la anulación del acto administrativo que declaró la inviabilidad de la terna remitida por el Presidente de Colombia a la Corte Suprema de Justicia el 6 de julio de 2009, acto administrativo que fue adoptado en la sesión de la Sala Plena de la H. Corte Suprema del 17 de septiembre de 2009”. Es decir, fue el actor y no la Sala quien circunscribió la fecha del acto acusado. Por las razones expuestas en precedencia, se confirmará el recurrido mediante el cual se rechazó la demanda.

Por lo expuesto se: RESUELVE: NO REPONER el auto de 18 de marzo de 2010, mediante el cual esta Sala

rechazó la demanda.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA