CE-11001-03-24-000-2009-00543-00_20100318-2010

FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN – Para su elección concurren la voluntad del Presidente de la República en la elaboración de la terna, y la de la Corte Suprema de Justicia que efectúa la elección / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede al estar dirigida contra un acto que no es susceptible de control jurisdiccional de manera autónoma y separada del acto que declara la elección [P]ara la elección de Fiscal General de la Nación concurren dos voluntades diferentes, la del Presidente de la República que elabora la terna con los nombres de los candidatos que cumplan los requisitos del artículo 232 de la Constitución Política, y la de la Corte Suprema de Justicia que efectúa la elección, de manera que los actos que integran y culmina esa actuación administrativa no tienen existencia jurídica separada e independiente, sin la presentación de la terna la Corte Suprema de Justicia no podrá hacer la elección y la presentación de la terna no implica la elección de alguno de los candidatos porque requiere de la manifestación de la voluntad de la Corte Suprema de Justicia; de allí que la actuación administrativa concluye con la expedición del acto definitivo, esto es, con el acto que declara la elección. De lo anterior, es evidente que el acto ahora demandado [decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de abstenerse de elegir Fiscal General de la Nación] hace parte de una actuación administrativa que culmina con el acto administrativo de elección del Fiscal General de la Nación. [E]l actor ejerció la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. para acusar la legalidad del acto demandado. (…). [E]n

atención a que el acto demandado hace parte de una actuación administrativa de naturaleza y contenido electoral, la acción idónea para el estudio de los cargos por violación de la ley es la de nulidad electoral y el procedimiento a seguir es el especial establecido en los artículos 223 y siguientes del C.C.A. Demandar el acto administrativo que contiene la elección constituye una condición imperativa para que se pueda ejercer la acción de nulidad de carácter electoral; por tanto, si la pretensión de nulidad no se dirige contra el acto definitivo que contiene la elección impugnada, el juez no puede pronunciarse de fondo sobre la demanda. En apoyo a los argumentos jurídicos expuestos no sobra anotar que en el acta del 22 de noviembre de 2009 consta que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia continuó discurriendo sobre la elección de fiscal de la misma terna enviada por el Presidente de la República. Por lo dicho, se rechazará la demanda porque está dirigida contra un acto que no es susceptible de control jurisdiccional de manera autónoma y separada del acto que declara la elección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 249 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 84 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

NUMERAL 12 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 223 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción de nulidad de contenido electoral y la

obligatoriedad de acudir a esta cuando se demandan actos de contenido electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de mayo de 2005, radicación 52001-23-31-000-2003-01680-01(3544), C.P. Darío Quiñones Pinilla y auto de 8 de agosto de 2008, radicación 19001-23-31-000-2004-01686-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo. En cuanto al hecho de que es contrario a la naturaleza de la acción electoral, demandar actos distintos al que declara la elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de abril de 2008, radicación 2001-0033. Sobre el mismo tema y la necesidad de demandar el acto que declara la elección y no los actos previos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de noviembre de 2003, radicación 05001-23-31-000-2001-179702(3142), C.P. Darío Quiñones Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00543-00

Actor: ÁLVARO ESCOBAR HENRÍQUEZ

Demandado: LA NACIÓN – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Electoral. Auto Previo requerimiento del acto acusado, se decide la admisión de la demanda

presentada en ejercicio de la acción de simple nulidad del artículo 84 del C.C.A., radicada ante la Sección Primera de esta Corporación y sustituida en su integridad el 27 de octubre de 2009, la cual fue finalmente enviada a esta sección por competencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El ciudadano Escobar Henríquez en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. solicitó “que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la Sala Plena de la H Corte Suprema de Justicia mediante el cual resolvió abstenerse de elegir Fiscal General de la Nación de la terna presentada por el señor Presidente de la República”. El demandante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo del 17 de septiembre de 2009 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por considerar que es violatorio de los artículos 232 y 249 la Constitución Política y el 35 del C.C.A., en síntesis, porque: “la Corte Suprema de Justicia se negó a realizar la elección de Fiscal General, pese a que todos los ternados cumplen con los requisitos constitucionales y legales para ser nombrados Fiscal General de la Nación.” Además, “… Con esta negativa, incumplió su obligación constitucional de realizar la elección de Fiscal General de la Nación, lo cual es una evidente infracción del artículo 249 que por cuyo mandato la citada corporación judicial tiene el deber de realizar dicha elección. El no realizarla, constituye una infracción por incumplimiento, del expreso mandato contenido en el artículo 249 CN.” Enfatizó que los requisitos para ser elegido Fiscal General de la Nación están

previstos en los artículos 232 y 249 de la Constitución Política y que “el ordenamiento legal no establece otras condiciones para ser elegido Fiscal General de la Nación. Tampoco establece el requisito de que la terna o sus candidatos sean previamente declarados “viables” por la Corte Suprema de Justicia.” Asimismo, consideró que el acto acusado carece de motivación ya que la única justificación para su expedición está en la “supuesta no viabilidad de la terna, expresión que nada dice, nada explica, nada contiene, nada justifica”. Por lo demás que la Corte Suprema de Justicia no está facultada constitucional ni legalmente para declarar la “viabilidad o no viabilidad” de la terna remitida por el Presidente de la República. (fls. 24 a 44) 1.2. La Consejera Ponente de la Sección Primera de esta Corporación mediante auto dispuso que el expediente se remitiera a la Sección Quinta, habida consideración de que “El asunto sobre el cual se pretende ejercer control jurisdiccional es aquel en el que se cuestiona la elección del Fiscal General de la Nación, esto es se discute la validez jurídica de actos de elección o elecciones” (fls. 61 y 62) 1.3. Por auto de 11 de diciembre de 2009 se solicitó al Presidente de la Corte Suprema de Justicia que remitiera copia auténtica de la parte pertinente de la elección del Fiscal General de la Nación contenida en el acta de la Sala Plena de esa Corporación correspondiente a la sesión del 17 de septiembre de 2009. (fl.66) 1.4. Luego, en providencia de 20 de enero de 2010 se solicitó al Presidente de la

Corte Suprema de Justicia que remitiera además copia auténtica de la parte pertinente de la elección del Fiscal General de la Nación contenida en el acta de la Sala Plena de esa Corporación correspondiente a la sesión extraordinaria del 22 de septiembre de 2009. (fl.76)

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los requerimientos previos del acto acusado, se procede a resolver sobre la admisión de la demanda 2.1. De la naturaleza del acto demandado.

En el presente caso se acusa la legalidad de la decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de abstenerse de elegir Fiscal General de la Nación contenida en el acta de 17 de septiembre de 2009. La consejera ponente de la Sección Primera de esta Corporación consideró que la naturaleza del acto demandado corresponde a un asunto de conocimiento de la Sección Quinta por tratarse de un acto de contenido electoral. El constituyente en el artículo 249 de la carta determinó que “El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.”1. De acuerdo con la norma transcrita para la elección de Fiscal General de la Nación concurren dos voluntades diferentes, la del Presidente de la República que elabora la terna con los nombres de los candidatos que cumplan los requisitos del artículo 232 de la Constitución Política, y la de la Corte Suprema de Justicia que efectúa la elección, de manera que los actos

que integran y culmina esa actuación administrativa no tienen existencia jurídica separada e independiente, sin la presentación de la terna la Corte Suprema de Justicia no podrá hacer la elección y la presentación de la terna no implica la elección de alguno de los candidatos porque requiere de la manifestación de la voluntad de la Corte Suprema de Justicia; de allí que la actuación administrativa concluye con la expedición del acto definitivo, esto es, con el acto que declara la elección. De lo anterior, es evidente que el acto ahora demandado hace parte de una actuación administrativa que culmina con el acto administrativo de elección del Fiscal General de la Nación. 2.2. De la naturaleza de la acción ejercida. Como de dijo, el actor ejerció la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. para acusar la legalidad del acto demandado. Si bien el artículo 84 del C.C.A. estableció la acción de nulidad de los actos administrativos y las causales que dan lugar a su nulidad, el mismo código se ocupó de regular de manera especial la acción de nulidad de los actos administrativos que efectúan nombramientos y declaran elecciones, a la cual denominó acción de nulidad electoral para este propósito y como norma propia el numeral 12 del artículo 136 fijó a dicha acción un término de caducidad de 20 días, y los artículos 223 y siguientes establecieron las causales específicas de nulidad previo trámite del procedimiento especial previsto en estas normas. En las anteriores circunstancias no es dado a las partes escoger a su criterio una acción o un procedimiento cuando la ley ordena una vía propia especial, por lo

cual para evitar que los errores en la determinación de la acción puedan generar la incompetencia del juez, el desconocimiento de las formas propias del juicio, que son normas de orden público de obligatoria aplicación, o la vulneración del derecho de defensa de las partes, circunstancias que podrían dar lugar a la nulidad del proceso en todo o en parte2, o la expedición de un fallo inhibitorio, el 1 Negrillas y subrayas fuera del texto. 2El Artículo 140 del C. de P. C., prescribe: “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 2. Cuando el juez carece de competencia….3. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente del que corresponde….6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión…”, etc. artículo 86 del C.P.C., aplicable al proceso contencioso administrativo por mandato del artículo 267 del C.C.A., autoriza al juez a adecuar el trámite de la demanda cuando el actor haya señalado una vía procesal inadecuada. Con el propósito expuesto, es evidente que el juez debe examinar si la acción ejercida por el demandante corresponde a las pretensiones que enuncia porque es posible que éste invoque una acción para formular pretensiones que no proceden en su ejercicio, o que, para ejercer una acción que ha caducado la denominen como una acción distinta y formulen pretensiones que se adecuan a ella sólo en apariencia.

Al respecto esta Sala ha dicho: “… la acción contencioso administrativa de nulidad, que es una sola, tiene una especie que se diferencia por su contenido. De un lado, la acción de nulidad de actos administrativos en general y, de otro, la

acción de nulidad de actos administrativos de contenido electoral. De ahí que la característica que delimita la naturaleza jurídica de la acción de nulidad de carácter electoral de la de nulidad general no está dada por el tipo de causal que se invoca sino por el contenido del acto que se cuestiona.”3 “Cuando la demanda está dirigida a impetrar la nulidad de actos administrativos que declaran elecciones o efectúan nombramientos; la ley establece en forma obligatoria acudir a la acción de nulidad especial de carácter electoral (Capítulo IV, Título XXVI del C.C.A), que es una especie de la acción de simple nulidad (artículo 84 Ibídem).”4 (Subrayas y negrillas fuera del texto). 2.3. De la procedencia de la admisión de la demanda. De conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación5 “Es contrario a la naturaleza de la acción electoral, demandar actos distintos al que declara la elección” 6 porque según el artículo 229 del C.C.A., para obtener la nulidad de una actuación administrativa que culmina con un acto de carácter electoral, debe demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos. Tal exigencia se justifica por la necesidad de determinar con claridad el acto definitivo sobre el cual es posible una declaración de nulidad por la vía de la acción de nulidad de carácter electoral, pues el control de legalidad de los actos administrativos confiado a la jurisdicción contencioso administrativa se limita a los denominados actos administrativos definitivos, esto es, se circunscribe a aquellos

3 Sentencia de 6 de mayo de 2005, exp. 2003-01680. 4 Auto de 8 de agosto de 2008, exp. 2004 – 1686. 5 Ver entre muchas otras sentencia de 1 de julio de 1999, exp. 2234; de 13 de noviembre de 2003, exp. 2001-1797 y; de 3 de julio de 2008, exp. 2006-0095 6 Sentencia de 17 de abril de 2008, exp. 2001-0033. actos administrativos propiamente dichos, en cuanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o ponen fin a una actuación administrativa (artículos 50 y 59, ibídem). Es por ello que en aquellos eventos en que lo dispuesto mediante un acto de trámite implica, en la práctica, la imposibilidad de continuar con la actuación administrativa, tal acto es enjuiciable, pues la norma del inciso final del artículo 50 del C.C.A. asimila esa decisión a un acto definitivo, habida cuenta de que en virtud de ella se pone fin a la actuación adelantada. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 229 del C.C.A., para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto administrativo por medio del cual se declara la elección y no los actos previos o de trámite que no ponen fin a la actuación administrativa. De manera puntual esta Sala ha dicho: “La impugnación del acto administrativo que contiene la elección o el nombramiento constituye una condición sine qua non para ejercer la acción de nulidad de carácter electoral y, por lo tanto, implica un requisito para presentar la demanda electoral en debida forma. De

esta forma, si la pretensión de nulidad no se dirige contra el acto definitivo que contiene la elección impugnada, el juez no puede pronunciarse de fondo sobre la demanda que carece de objeto electoral.” 7 Por lo antes expuesto y transcrito, y en atención a que el acto demandado hace parte de una actuación administrativa de naturaleza y contenido electoral, la acción idónea para el estudio de los cargos por violación de la ley es la de nulidad electoral y el procedimiento a seguir es el especial establecido en los artículos 223 y siguientes del C.C.A. Demandar el acto administrativo que contiene la elección constituye una condición imperativa para que se pueda ejercer la acción de nulidad de carácter electoral; por tanto, si la pretensión de nulidad no se dirige contra el acto definitivo que contiene la elección impugnada, el juez no puede pronunciarse de fondo sobre la demanda. En apoyo a los argumentos jurídicos expuestos no sobra anotar que en el acta del 22 de noviembre de 2009 consta que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia continuó discurriendo sobre la elección de fiscal de la misma terna enviada por el Presidente de la República. Por lo dicho, se rechazará la demanda porque está dirigida contra un acto que no es susceptible de control jurisdiccional de manera autónoma y separada del acto que declara la elección. Por lo expuesto 7 Sentencia de 13 de noviembre de 2003, exp. 2001-1797.

RESUELVE: PRIMERO: SE RECHAZA la demanda presentada por el señor Álvaro Escobar

Henríquez que pretende la nulidad del acto contenido en el acta de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia correspondiente a la sesión del 17 de septiembre de 2009 “…mediante el cual resolvió abstenerse de elegir Fiscal General de la Nación de la terna presentada por el señor Presidente de la República”.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto devuélvanse al interesado los documentos acompañados con la demanda, sin necesidad de desglose, y archívese la restante actuación.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA