CE-11001-03-24-000-2009-00571-00-2010

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Naturaleza jurídica. Régimen jurídico / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Control administrativo: alcance / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: artículo 6 del Decreto 1729 de 2008 Estima la Sala que en el caso objeto de estudio, de la simple confrontación de los actos acusados con las normas que se invocan como vulneradas [Ley 633 de 2000, articulo 64 literal b) y Ley 789 de 2002, articulo 16] no emerge la manifiesta infracción a que alude el actor. Observa la Sala que toda vez que el cargo que se imputa a los apartes de uno de los actos administrativos acusados, gira en torno al exceso en la facultad reglamentaria de las normas acusadas en tanto que establece una sujeción de las Cajas de Compensación Familiar a diversas entidades administrativas de los distintos órdenes territoriales, es menester precisar la reglamentación y marco de actuación de cada una de dichas entidades y de las Cajas de Compensación Familiar. Para dicho fin, es necesario estudiar diversas normas que permitan concluir el control a que están sujetas las Cajas de Compensación Familiar y si lo previsto en las normas acusadas, como lo afirma el actor, desconoce el carácter de personas jurídicas de derecho privado, pues de la sola comparación normativa, no es posible concluir de manera inequívoca que los controles controvertidos creen una subordinación que desconozca su naturaleza jurídica privada. Lo anterior, por cuanto también es cierto que las Cajas de Compensación Familiar a pesar de ser personas jurídicas de derecho privado, no

son una rueda libre del Estado y deben sujetarse al ordenamiento jurídico en cumplimiento de las normas que prevé la Constitución para ello, aun mas cuando está de por medio la prestación del servicio público de Educación. En efecto, considera la Sala que para concluir la manifiesta infracción a la que alude el actor, no basta la comparación normativa de las normas invocadas como vulneradas sino que es menester estudiar de forma integral las normas que regulan el funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar y los recursos del Subsidio Familiar, en aras de determinar la competencia de las entidades administrativas que los expidieron. Lo anterior demuestra que no es posible concluir la presunta ilegalidad de forma manifiesta, pues los estudios a los que se hizo referencia, son impropios de efectuar en la presente etapa inicial del proceso. De igual forma, estima la Sala que es necesario realizar un estudio coordinado y armónico de los antecedentes administrativos de los apartes de los actos acusados, los cuales ofrecerán al Juzgador los elementos de juicio indispensables para determinar bajo qué competencias actuaron las entidades demandadas al expedir los actos acusados. Como los antecedentes aún no obran en el expediente, amén de lo anterior, no es posible acceder a la medida precautoria, debiendo la Sala, en consecuencia, denegarla.

FUENTE FORMAL: LEY 633 DE 2000 - ARTICULO 64 LITERAL B / LEY 789 DE 2002 - ARTICULO 16

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1729 DE 2008 (21 de mayo) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 6 (No suspendido) / DECRETO 1729 DE 2008 (21 De

Mayo) ARTICULO 8 – GOBIERNO NACIONAL (No suspendido) / CIRCULAR EXTERNA DE 11 DE MAYO DE 2009 – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR (No suspendida) / CIRCULAR EXTERNA DE 24 DE AGOSTO DE 2009 – MINISTERIO DE

EDUCACION NACIONAL Y SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR E

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00571-00

Actor: JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, obrando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que, previa suspensión provisional, se declare la nulidad de los artículos 6° y 8° del Decreto núm. 1729 de 21 de mayo de 2008, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002”, expedido por el Gobierno Nacional; la Circular Externa de 11 de mayo de 2009 relativa a los, “Lineamientos para la formulación

de las jornadas escolares complementarias”, expedida por el Ministerio de Educación Nacional y la Superintendencia del Subsidio Familiar; y la Circular Externa de 24 de agosto de 2009, denominada “Lineamientos para la prestación de la atención integral a la niñez”, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, la Superintendecia de Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de de Bienestar Familiar.

I. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del C.C.A., es del caso admitirla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

II. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

II. 1-. En capítulo especial de la demanda, el actor solicitó la medida precautoria de los artículos 6° y 8° del Decreto 1729 de 2008, aduciendo, en esencia, lo siguiente: Que los artículos acusados violan de forma flagrante el literal b) del artículo 64 de la Ley 633 de 2000 y el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

Explica que el literal b) del artículo 64 de la Ley 633 de 2000, determinó que los recursos adicionales que se generen respecto de los establecidos con anterioridad a dicha ley, se destinarán para la atención integral a la niñez de cero (0) a seis (6) años y la jornada escolar complementaria. La norma dispone que dichos recursos pueden ser invertidos directamente en los programas abiertos a la Comunidad, por la Cajas de Compensación Familiar sin necesidad de trasladarse al FOVIS.

De igual manera, aduce que el parágrafo de ese mismo artículo señala que en aquellos entes territoriales que cuentan con recursos para la cofinanciación de los programas de Jornada Escolar Complementaria y atención a los niños de cero (0) a seis (6) años más pobres, las Cajas de Compensación familiar pueden establecer convenios y alianzas con los Gobiernos respectivos para tal fin. Sostiene que el numeral 8° del artículo 16 de la Ley 789 de 2002, creó el Fondo para la Atención Integral de la niñez y la jornada escolar complementaria y le atribuye a las Cajas de Compensación Familiar la posibilidad de que con los recursos de este fondo, se destine el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la Ley 633 de 2000 y mantener para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en dicha norma para FOVIS. Aduce que en ninguna de las normas legales citadas anteriormente se determina que la utilización de tales recursos se haga conforme a los lineamientos que señale el Ministerio de Educación Nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o la Superintendencia de Subsidio Familiar. Alega que las disposiciones acusadas someten a las Cajas de Compensación Familiar a una especie de control de tutela por parte de las autoridades administrativas del orden nacional y de las Secretarías de Educación y de Salud Departamentales. De igual forma, manifiesta que las citadas normas legales no disponen que las Cajas de Compensación Familiar sean las responsables de ejecutar las Jornadas Escolares Complementarias de acuerdo con la priorización que establezcan las Secretarias de Educación y en coordinación con estas, con estricta sujeción a

tales lineamientos. Insiste en que el Decreto le impone a las Cajas el deber de acordar en el primer bimestre de cada año, con las entidades competentes de cada sector, un plan operativo anual que defina la población que será beneficiada, los principales objetivos y actividades, así como los mecanismos de seguimiento y evaluación de los resultados obtenidos; el deber de planear, desarrollar y evaluar los programas de Atención integral de la niñez con los Directores Regionales del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, ICBF, y los respectivos Secretarios de Educación y de Salud. Agrega que en el caso de los programas de Jornada Escolar Complementaria, deberá acordarse con los Secretarios de Educación de las entidades territoriales certificadas, el deber de ejecutarlos durante la respectiva vigencia fiscal, siempre y cuando cuenten con los recursos necesarios y la aprobación del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar; y el deber de remitir, para efectos del seguimiento y control por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar, la información correspondiente a los programas dentro de los quince días siguientes a su aprobación por parte del Consejo Directivo. Sostiene que los anteriores controles y medidas no están previstas en la ley, pero fueron dispuestas por los actos de carácter administrativo, imponiendo un trato a la Cajas de Compensación Familiar como si fueran entidades públicas de carácter descentralizado por servicios, sujetas a la tutela administrativa, a la planeación, dirección, supervisión y el control tanto del Ministerio de Educación como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de las Secretarias de Educación y

Salud Departamentales. Todo lo anterior, limita la autonomía que en esta materia le asigna las citadas leyes a las Cajas de Compensación Familiar, al mismo tiempo que les crea a las autoridades administrativas unas funciones que la ley no les asigna. Recuerda que por mandato de la Ley 21 de 1982 y la Ley 789 de 2002 que la adicionó, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de Derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como Corporaciones en la forma prevista en el código civil, que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado como lo prevé la Ley. De acuerdo con esto, estima que las normas de orden administrativo no pueden imponer funciones distintas a las atribuidas por la Ley, como en efecto ocurre con los actos acusados. Considera que la función de control que el mismo Decreto le atribuye a las Superintendencias, solo puede ser asignada por medio de una ley, de acuerdo con lo previsto en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política o delegadas por el Presidente de la República, previa autorización legal conferida en los términos del artículo 211, ibidem. II.2.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala que en el caso objeto de estudio, de la simple confrontación de los actos acusados con las normas que se invocan como vulneradas no emerge la manifiesta infracción a que alude el actor. Observa la Sala que toda vez que el cargo que se imputa a los apartes de uno de los actos administrativos acusados, gira en torno al exceso en la facultad reglamentaria de las normas acusadas en tanto que establece una sujeción de las

Cajas de Compensación Familiar a diversas entidades administrativas de los distintos órdenes territoriales, es menester precisar la reglamentación y marco de actuación de cada una de dichas entidades y de las Cajas de Compensación Familiar. Para dicho fin, es necesario estudiar diversas normas que permitan concluir el control a que están sujetas las Cajas de Compensación Familiar y si lo previsto en las normas acusadas, como lo afirma el actor, desconoce el carácter de personas jurídicas de derecho privado, pues de la sola comparación normativa, no es posible concluir de manera inequívoca que los controles controvertidos creen una subordinación que desconozca su naturaleza jurídica privada. Lo anterior, por cuanto también es cierto que las Cajas de Compensación Familiar a pesar de ser personas jurídicas de derecho privado, no son una rueda libre del Estado y deben sujetarse al ordenamiento jurídico en cumplimiento de las normas que prevé la Constitución para ello, aun mas cuando está de por medio la prestación del servicio público de Educación. En efecto, considera la Sala que para concluir la manifiesta infracción a la que alude el actor, no basta la comparación normativa de las normas invocadas como vulneradas sino que es menester estudiar de forma integral las normas que regulan el funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar y los recursos del Subsidio Familiar, en aras de determinar la competencia de las entidades administrativas que los expidieron. Lo anterior demuestra que no es posible concluir la presunta ilegalidad de forma manifiesta, pues los estudios a los que se hizo referencia, son impropios de efectuar en la presente etapa inicial del proceso. De igual forma, estima la Sala que es necesario realizar un estudio coordinado y

armónico de los antecedentes administrativos de los apartes de los actos acusados, los cuales ofrecerán al Juzgador los elementos de juicio indispensables para determinar bajo qué competencias actuaron las entidades demandadas al expedir los actos acusados. Como los antecedentes aún no obran en el expediente, amén de lo anterior, no es posible acceder a la medida precautoria, debiendo la Sala, en consecuencia, denegarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: I-. Admítese la demanda presentada por el ciudadano JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR. En consecuencia, se dispone: a): Notifíquese personalmente a los Ministros de Educación Nacional y de Protección Social; al Superintendente del Subsidio Familiar y a la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Entrégueseles copia de la demanda y sus anexos. b): Notifíquese personalmente al señor Procurador Primero Delegado de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado. c): Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. d): Solicítese a la Secretaria General de los Ministerios de Educación Nacional y Protección Social; de la Superintendencia del Subsidio Familiar y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en el término de ocho (8) días envíen los

antecedentes administrativos correspondientes a los actos administrativos acusados, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituyen falta disciplinaria. e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4° del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1.989 y el Acuerdo 4650 de 2008 del Consejo Superior de la Judicatura, deposite el actor la suma de CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($52.000.oo) MCTE, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría, en la cuenta de ahorros del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA núm. 4-0070-000664-4. II.- Tiénese como demandante al ciudadano JORGE ENRIGUE IBAÑEZ NAJAR III.- Tiénese como demandada a la NaciónMinisterios de Educación Nacional y de la Protección Social; Superintendencia del Subsidio Familiar e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. IV-. DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de febrero de 2010.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO