CE-11001-03-24-000-2009-00575-00-2010

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Posibilidad de atacar actos de carácter general. Excepción / ACCION DE NULIDADPosibilidad de demandar actos de carácter particular / TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Procedencia Respecto de la procedencia de la acción instaurada por el actor, debe observarse que el acto administrativo que pretende controvertir en esta Jurisdicción tiene un claro contenido particular, representado en el hecho de que extingue la condición de afiliado del señor Luis Eduardo Zambrano, al excluirlo del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, y que en ese orden la acción para discutir su legalidad es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, tal y como lo precisa el demandante en su escrito, la jurisprudencia también se ha encargado de advertir cómo, en algunos eventos y siguiendo determinadas pautas, la regla general puede encontrar una verdadera excepción funcional, es decir, la posibilidad de atacar actos de carácter general a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y de hacer uso de la acción pública de nulidad para demandar actos administrativos de carácter particular. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la citada teoría, con la adición del criterio de la “Pretensión Litigiosa”, según la cual, si del fallo de nulidad que eventualmente se produjera en armonía con las pretensiones del demandante, se genera un restablecimiento del derecho a favor de este o de un tercero, la acción procedente no sería la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, considera

la Sala que en el evento de declararse la nulidad de la resolución acusada, el señor Zambrano Peñuela volvería a obtener la condición de afiliado del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en consecuencia, ello le significaría un inevitable restablecimiento del derecho, representado en el hecho de que recuperaría una condición jurídica de la que fue despojado con la expedición del acto que se censura en esta sede. En este orden, encuentra la Sala que la aplicación de la Teoría de los Motivos y Finalidades es procedente pero en el sentido expuesto y no en el que pretende el recurrente, toda vez que el acto administrativo del que se pretende la declaración de nulidad es de contenido particular y concreto, y por lo tanto la acción procedente no es la pública de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

85

DEMANDA - Requisitos: Constancia de publicación en medio oficial del acto administrativo general demandado / DEMANDA - Requisitos: Copia auténtica acto acusado Según se desprende de la anterior disposición (Artículo 139 del C.C.A.), quien pretenda enjuiciar una decisión de la Administración tendrá una de dos posibilidades dependiendo de la naturaleza del acto administrativo: Cuando lo que se pretende censurar es un acto administrativo general, tendrá que presentar la publicación del acto en el respectivo medio oficial, pues se recuerda, que son estos actos los que de acuerdo con el artículo 43 ibídem se darán a conocer a

través de su publicación en el Diario Oficial, y a partir de ese momento se entiende que vinculan al grupo de personas al que van dirigidos. En ese orden, se requerirá que a la demanda se acompañe la correspondiente publicación del acto en el medio oficial, sin que se exija su autenticación. Lo que a su vez quiere decir que si no se obtiene la publicación en el citado medio, la persona deberá anexar a la demanda copia auténtica del acto administrativo. Ahora, cuando la persona persigue la nulidad de un acto administrativo particular deberá acompañar a la demanda una copia auténtica del acto, pues las otras formas de publicación de las decisiones de la Administración a que hace referencia la disposición transcrita (“Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente...”), ocurren cuando se notifican (ya no publican) a los interesados, y ello solo procede cuando lo que se quiere es expedir un acto administrativo particular, según lo dispone el artículo 44 del C.C.A. Pues bien, el acto administrativo que se enjuicia en la demanda de la referencia, como ya se anotó, es particular, luego, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 139 del C.C.A., a la demanda debía acompañarse copia auténtica de ese acto, pues, en materia contenciosa administrativa el legislador quiso que el juez tuviese certeza acerca del contenido del acto administrativo objeto del control de legalidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 139 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 43 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 44

DEMANDA - Requisitos sustanciales A juicio de la Sala, la conclusión a la que llegó el demandante no se ajusta al contenido normativo y a la finalidad del mencionado artículo (articulo 139 del C.C.A.) , el cual es lo suficientemente claro y preciso al señalar que a la demanda deberá acompañarse copia hábil del acto acusado, y que si éste no ha sido publicado o se ha denegado la copia del mismo, el demandante deberá manifestar esta situación bajo la gravedad del juramento y, además, acreditar que previo a la presentación de la demanda acudió a la administración solicitando la respectiva copia, debiendo acompañar con aquella el escrito a través del cual elevó dicha petición; lo anterior, ciertamente no ocurrió en este asunto. Ahora bien, debe aclararse que las exigencias previstas en el artículo 139 del C.C.A. obedecen a un requisito propiamente sustancial y no simplemente formal de la demanda, en consideración a que se trata de que al momento de resolver sobre la admisibilidad de ésta el juez tenga certeza acerca del contenido del acto administrativo objeto de control de legalidad, lo cual además le permite determinar, como en el caso sub iudice la naturaleza de la acción formulada, y la oportunidad en la presentación de la demanda para efectos de la caducidad (en la de nulidad y restablecimiento del derecho), evaluación ésta que no tendría soporte confiable si ella se realiza sobre documentos que no reúnan las condiciones de autenticidad y legalidad exigidas por las normas que regulan la materia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

139

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 110001-03-24-000-2009-00575-00

Actor: LUIS EDUARDO ZAMBRANO PEÑUELA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto de 19 de mayo de 2010, por el cual el Magistrado Ponente rechazó la demanda de la referencia impetrada en ejercicio de la acción pública de nulidad.

I.- Antecedentes El 30 de septiembre de 2009, el apoderado del señor Luis Eduardo Zambrano Peñuela, interpuso acción de nulidad simple contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos: Acuerdo No. 012 del 19 de julio de 2007 por medio del cual el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares sancionó al demandante con la suspensión definitiva de la condición de afiliado del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, por haber infringido las normas de comportamiento al hacer señalamientos y falsas acusaciones contra la Junta Directiva y la Administración del citado círculo, en el Boletín No. 008 de 2006, sobre presuntos sobrecostos, despilfarro y corrupción en

la ejecución del contrato No. 011 de 2006 que versa sobre la construcción y mantenimiento de la portería principal y la bahía de acceso de la Sede Social Colina Campestre, sin aportar ningún tipo de prueba. También, demandó el Acuerdo No. 014 del 19 de septiembre de 2007 por medio del cual se negaron los recursos interpuestos contra el anterior acto administrativo. Mediante proveído del 11 de marzo de 2010 el Magistrado Sustanciador inadmitió la demanda en consideración a que el actor no había allegado copia auténtica de las decisiones censuradas con la constancia de su notificación, en incumplimiento de lo previsto en el artículo 135 y del inciso 1º del artículo 139 del C.C.A. También le advirtió que la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que “en el evento de prosperar la acción, sobrevendría un restablecimiento automático del derecho” (folio 21). II.- El Auto Suplicado Por auto de 19 de mayo de 2010 el Consejero Sustanciador rechazó la demanda de la referencia dado que el demandante no allegó las copias auténticas con la constancia de notificación de los actos acusados dentro del término otorgado para tal efecto. III.- El Recurso de Súplica El apoderado del actor sostuvo que se había allanado a corregir la demanda anexando solicitud elevada a la entidad demandada de que expidiera las copias auténticas y las allegara al Despacho en el que se tramitaba la acción de la referencia. Trajo a colación la sentencia de la H. Corte Constitucional C246 de 2002

que estudió la constitucionalidad del artículo 84 del C.C.A. para decir que es procedente la acción pública de nulidad impetrada toda vez que de acuerdo con ese lineamiento jurisprudencial, siempre que se persiga la legalidad objetiva de actos administrativos generales y particulares, teniendo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial y de acceso a la administración de justicia, procede la acción pública de nulidad. En mérito de lo expuesto, solicitó que se revocara el auto de rechazo de la demanda y se ordenara proveer lo necesario para darle trámite a la acción instaurada. IV.- CONSIDERACIONES En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que el problema jurídico planteado se contrae a dilucidar primero, cuál es la acción procedente, y segundo, si el demandante cumplió con las cargas procesales exigidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto. Acción procedente Respecto de la procedencia de la acción instaurada por el actor, debe observarse que el acto administrativo que pretende controvertir en esta Jurisdicción tiene un claro contenido particular, representado en el hecho de que extingue la condición de afiliado del señor Luis Eduardo Zambrano, al excluirlo del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, y que en ese orden la acción para discutir su legalidad es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, tal y como lo precisa el demandante en su escrito, la jurisprudencia también se ha encargado de advertir cómo, en algunos eventos y siguiendo determinadas pautas, la regla general1 puede encontrar una verdadera excepción funcional, es decir, la posibilidad de atacar actos

de carácter general a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y de hacer uso de la acción pública de nulidad para demandar actos administrativos de carácter particular. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la citada teoría, con la adición del criterio de la “Pretensión Litigiosa”, según la cual, si del fallo de nulidad que eventualmente se produjera en armonía con las pretensiones del demandante, se genera un restablecimiento del derecho a favor de este o de un tercero, la acción procedente no sería la de nulidad 1 De ordinario se ha entendido que los actos administrativos de carácter particular o concreto son controvertibles ante la Jurisdicción Contenciosa por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos de carácter general a través de la acción de nulidad. sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, considera la Sala que en el evento de declararse la nulidad de la resolución acusada, el señor Zambrano Peñuela volvería a obtener la condición de afiliado del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en consecuencia, ello le significaría un inevitable restablecimiento del derecho, representado en el hecho de que recuperaría una condición jurídica de la que fue despojado con la expedición del acto que se censura en esta sede. En este orden, encuentra la Sala que la aplicación de la Teoría de los Motivos y Finalidades es procedente pero en el sentido expuesto y no en el que pretende el recurrente, toda vez que el acto administrativo del que se pretende la declaración de nulidad es de contenido particular y concreto, y

por lo tanto la acción procedente no es la pública de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A. Presentación de copias junto con el escrito de demanda En relación con la obligación de presentar las copias hábiles de los actos administrativos que se pretenden censurar, encuentra la Sala que el artículo 139 del C.C.A. en sus incisos segundo y tercero dispone lo siguiente: “Art. 139.- Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 25. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación. Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente...” Según se desprende de la anterior disposición, quien pretenda enjuiciar una decisión de la Administración tendrá una de dos posibilidades dependiendo de la naturaleza del acto administrativo: Cuando lo que se pretende censurar es un acto administrativo general, tendrá que presentar la publicación del acto en el respectivo medio oficial, pues se recuerda, que son estos actos los que de acuerdo con el artículo 43 ibídem se darán a conocer a través de su publicación en el Diario Oficial, y a partir de ese momento se entiende que vinculan al grupo de personas al que van

dirigidos. En ese orden, se requerirá que a la demanda se acompañe la correspondiente publicación del acto en el medio oficial, sin que se exija su autenticación. Lo que a su vez quiere decir que si no se obtiene la publicación en el citado medio, la persona deberá anexar a la demanda copia auténtica del acto administrativo. Ahora, cuando la persona persigue la nulidad de un acto administrativo particular deberá acompañar a la demanda una copia auténtica del acto, pues las otras formas de publicación de las decisiones de la Administración a que hace referencia la disposición transcrita (“Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente...”), ocurren cuando se notifican (ya no publican) a los interesados, y ello solo procede cuando lo que se quiere es expedir un acto administrativo particular, según lo dispone el artículo 44 del C.C.A.2. Pues bien, el acto administrativo que se enjuicia en la demanda de la referencia, como ya se anotó, es particular, luego, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 139 del C.C.A., a la demanda debía acompañarse copia auténtica de ese acto, pues, en materia contenciosa administrativa el legislador quiso que el juez tuviese certeza acerca del contenido del acto administrativo objeto del control de legalidad. Sin embargo, el demandante no allegó la copia con la constancia de su notificación a efectos de contabilizar el término de caducidad al que se encuentra sometido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sosteniendo que había elevado petición a la entidad demandada para que

fuese ella la que presentara la copia auténtica al Despacho. 2 “Art. 44.- Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante a apoderado…” A juicio de la Sala, la conclusión a la que llegó el demandante no se ajusta al contenido normativo y a la finalidad del mencionado artículo, el cual es lo suficientemente claro y preciso al señalar que a la demanda deberá acompañarse copia hábil del acto acusado, y que si éste no ha sido publicado o se ha denegado la copia del mismo, el demandante deberá manifestar esta situación bajo la gravedad del juramento y, además, acreditar que previo a la presentación de la demanda acudió a la administración solicitando la respectiva copia, debiendo acompañar con aquella el escrito a través del cual elevó dicha petición; lo anterior, ciertamente no ocurrió en este asunto. Ahora bien, debe aclararse que las exigencias previstas en el artículo 139 del C.C.A. obedecen a un requisito propiamente sustancial y no simplemente formal de la demanda, en consideración a que se trata de que al momento de resolver sobre la admisibilidad de ésta el juez tenga certeza acerca del contenido del acto administrativo objeto de control de legalidad, lo cual además le permite determinar, como en el caso sub iudice la naturaleza de la acción formulada, y la oportunidad en la presentación de la demanda para efectos de la caducidad (en la de nulidad y restablecimiento del derecho), evaluación ésta que no tendría soporte confiable si ella se realiza sobre documentos que no reúnan las condiciones de autenticidad y

legalidad exigidas por las normas que regulan la materia. Finalmente, como quiera que es al demandante a quien le asiste el interés de discutir la legalidad del acto acusado, corresponde a éste entonces cumplir la carga de allegar con la demanda copia hábil del mismo. Bajo tales premisas, debe la Sala confirmar el auto apelado.

R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto suplicado.

Cópiese y notifíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 21 de octubre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO