CE-11001-03-24-000-2009-00633-00-2020

SALUD - Reglamentos / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD / FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA - Subcuentas:

compensación / PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE GIRO Y COMPENSACIÓN EXCEPCIONAL / MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos / PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMIMISTRATIVA – Para su vulneración deben concurrir un elemento objetivo y uno subjetivo / PRINCIPIO DE MORALIDAD

ADMIMISTRATIVA – No vulneración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sala considera que, con ocasión al incremento de los recursos que estaban paralizados en el Fosyga, en razón a los saldos no compensados y registros glosados que a diciembre del año 2006 no habían podido ser compensados a través del proceso de compensación ordinario citado supra, era necesario que el Gobierno Nacional estableciera un procedimiento de compensación excepcional con el objeto que esos dineros pudieran ser destinados a la prestación del servicio público de salud., como en efecto ocurrió con el Decreto núm. 3260 de 2007. […] Por último, respecto a la afirmación de la parte demandante en cuanto que con la expedición del acto acusado se violó el principio de moralidad administrativa, porque con el Decreto núm. 3260 de 2007 “[…] las EPS quedaron eximidas de cumplir con la obligación de identificar a sus afiliados por los cuales hasta ese momento no habían podido cobrar al FOSYGA la UPC […]”, la Sala observa que: i) la parte demandante no probó dicha

situación; ni tampoco, ii) del análisis del acto administrativo acusado, se advierte que este contenga o establezca la mencionada excepción. Razón por la cual, la Sala concluye que el acto administrativo acusado no es contrario a los artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política y, por lo tanto, no es procedente declarar la nulidad del acto por este cargo de nulidad.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Marco normativo

PROCEDIMIENTO DE COMPENSACIÓN ORDINARIO - Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 152 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 157 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 202 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 218 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 219 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 220 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2280

DE 2004 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 11

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3260 DE 2007 (28 de agosto) MINISTERIO DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00633-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Actor: MARÍA CRISTINA ROMERO GAITÁN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINSALUD) Referencia: Acción de nulidad Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Nación - Ministerio de Protección Social respecto de la legalidad del Decreto núm. 3260 de 28 de agosto de 2007

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por María Cristina Romero Gaitán contra la Nación - Ministerio de Protección Social. 1 La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. María Cristina Romero Gaitán, en adelante la parte demandante2, presentó demanda3 contra la Nación - Ministerio de Protección Social, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para

que se declare la nulidad del Decreto núm. 3260 de 28 de agosto de 2007, “[…] Por el cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional […]”, expedido por el Ministro de la Protección Social. La pretensión 1 De conformidad con los artículos 6 y 9 de la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 “[…] Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. […]” se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual asumió las funciones que estaban asignadas al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar. 2 Actuando en nombre propio. 3 Folios 10 a 4 del expediente. 4 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. La parte demandante formuló la siguiente pretensión5:

“[…]

VI. DECLARACIONES Solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del Decreto 3260 de 2007. Por el cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional

[…]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar su pretensión:

3.1. “[…] Con respecto al proceso de compensación que deben llevar a cabo las EPS para recibir los dineros por concepto de UPC (Unidad de Pago por Captación) éste se cumple una vez las EPS han cumplido con una serie de requisitos, relativos a validaciones de sus bases de datos, etc. […]”. 3.2. La parte demandada expidió el Decreto núm. 3260 de 2007 “[…] con el fin de declarar una especie de amnistía para las EPS, por lo que tales entidades recibieron cerca de $469.000.000.000.oo, sin necesidad de cumplir con el requisito de identificación plena de sus afiliados, cuentas con corte al 31 de diciembre de 2006 […]”. Normas violadas

4. La parte demandante indicó como normas violadas, las siguientes6:  Artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política.

Concepto de violación 5 Folios 112 y 113 6 Las normas que la parte demandante considera infringidas se enlistan en el acápite III “[…] LAS NORMAS SUPERIORES VIOLADAS […] (folio 11). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. La parte demandante formuló el siguiente cargo y explicó el concepto de su violación así: Nulidad por violación al principio de la moralidad administrativa

6. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos: 6.1. “[…] Mediante tales disposiciones las EPS quedaron eximidas de cumplir con la obligación de identificar a sus afiliados por los cuales hasta ese momento no habían podido cobrar al FOSYGA la UPC, pues precisamente las normas en

cuestión flexibilizan los requisitos para obtener estos recursos, hasta un punto que afecta la moralidad administrativa […]”. Contestación de la demanda por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

7. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a la pretensión formulada, así7: 7.1. Expone que las entidades promotoras de salud, EPS, recaudan las cotizaciones obligatorias de los afiliados y de lo recaudado deben descontar el valor de las Unidades de Pago por Capitación UPC, con el fin de garantizar el Plan Obligatorio de Salud POS. 7.2. En el caso que la suma de las Unidades de Pago por Capitación sea mayor que los ingresos por cotización, “[…] el FOSYGA deberá cancelar la diferencia el mismo día a la entidad promotora de salud que así lo reporte […]”. 7.3. Cuando las EPS y EOC identifican recursos a su favor pueden solicitar el reconocimiento y giro de los recursos que les corresponde por concepto de UPC, provisión de incapacidades, promoción y prevención. 7.4. El Decreto núm. 3260 de 2007 tiene como objeto, a través de un proceso excepcional de compensación, facilitar el flujo de recursos de las EPS o de las EOC que no se ha logrado pagar mediante el proceso de compensación correspondiente. 7 Cfr. folios 38 a 43 del cuaderno principal del expediente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.5. “[…] [E]l Decreto 3260 de 2007, en ninguna forma señaló que el FOSYGA

podía dejar de aplicar las normas vigentes […]”. El proceso excepcional de compensación “[…] tuvo lugar en virtud de la imposibilidad que en un momento dado se presentó para efectuar la compensación establecida en el Decreto 2280 de 2004, frente a recursos que por concepto de registros glosados y saldos no compensados que reposaban en el FOSYGA, situación esta que generaría una gravísima crisis en el régimen contributivo y por supuesto en el SGSSS, dada la falta de fluidez de recursos, por lo cual se tomó de imperiosa necesidad establecer unos mecanismos para dar viabilidad a los mismos, sin llegar a desconocer o vulnerar la normatividad vigente al respecto, por cuanto la base para optar era efectivamente recursos que provenían de las cotizaciones recaudadas por las mismas EPS […]”. 7.6. Frente al cargo de violación al principio de la moralidad administrativa, no existió vulneración alguna, por cuanto “[…] significaría que el decreto que habilitó la compensación excepcionalmente hubiere sido expedido sin competencia o facultad jurídica para ello, lo que no ocurrió, que hubiere tenido por fin desviar los recursos del Sistema de Seguridad Social a cosa diferente que al servicio público al que se refiere, lo que jamás ocurrió, como se precisa más adelante, o que se hubieren entregado estos recursos a entidades diferentes de las EPS-EOC […]”. Alegatos de conclusión

8. El Despacho sustanciador8, vencido el término probatorio, mediante el auto proferido el 18 de agosto de 20179, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del

Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos: 8.1. La parte demandante guardó silencio en este momento procesal. 8.2. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 8 El auto fue proferido por el Consejero de Estado (E), doctor Carlos Enrique Moreno Rubio. 9 Cfr. folio 109 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

9. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto solicitando no acceder a la pretensión de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 9.1.El cargo de expedición regular no tiene vocación de prosperar, como quiera que: i) el Decreto núm. 3260 de 2007 no presenta irregularidades que afecten su expedición; y ii) se fundamentó en mandatos constitucionales y legales. 9.2.El proceso de compensación excepcional se justifica en la posibilidad que las EPS se acojan a este proceso, cuando los recursos por concepto de registros glosados y saldos no compensados que se encontraban en el FOSYGA pueden ser devueltos. 9.3.La parte demandante no demostró que, con la expedición del decreto acusado, las EPS quedaran eximidas de cumplir con la obligación legal de identificar a sus afiliados y, por lo tanto, que se flexibilizaran los requisitos para el cobro por concepto

de las Unidades de Pago por Capitación UPC Impugnador

10. Juan Diego Buitrago Galindo10, encontrándose el proceso en la etapa de traslado a las partes para alegar de conclusión, presentó escrito solicitando no acceder a la pretensión de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 10.1. El Decreto núm. 3260 de 2007 no exoneró a las EPS de la obligación de identificar a los afiliados para que les fuera reconocida la UPC. 10.2. No se cumplen los presupuestos para poder considerar vulnerado el principio de moralidad administrativa, por cuanto el decreto no vulnera el principio de legalidad ni tampoco lesiona el interés general.

11. Respecto a la anterior intervención, al haberse presentado esta dentro de la oportunidad procesal que establece el artículo 14611 del Decreto 01 de 1984, se tendrán en cuenta los argumentos expuestos, siempre que estos no sean contrarios a los intereses de la parte demandada. 10 Actuando en nombre propio y como impugnador, en virtud del artículo 146 del Decreto 01 de 1984. 11 “[…] Artículo 128. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar de conclusión en primera o en única instancia […]”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

12. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la

competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud; v) el marco normativo sobre el proceso de compensación ordinario; y vi) el análisis del caso en concreto. Competencia de la Sala

13. Vistos: i) el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo12, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.

14. Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Acto administrativo acusado

15. El acto administrativo acusado es el siguiente:

“[…] DECRETO NÚMERO 3260 DE 2007 12 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del

mismo orden […]”. 13 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 14 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (28 de agosto 28) Por el cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y los artículos 154, 204, 205, 218 y 220 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA: ARTÍCULO 1º. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, incluidas las entidades en liquidación, podrán presentar una única declaración de giro y compensación excepcional respecto de los recaudos por cotizaciones de la totalidad de los períodos que a diciembre de 2006 no hubieran podido

ser compensados. El proceso de compensación de que trata este artículo, deberá presentarse el día 10 de septiembre de 2007 antes de las 3:00 p.m. Las EPS o EOC que se encuentren en liquidación podrán presentar la declaración de giro y compensación de que trata el presente decreto el día 10 de septiembre de 2007 o el día 8 de octubre de 2007 antes de las 3:00 p.m. ARTÍCULO 2º. La declaración de giro y compensación excepcional de que trata este decreto se sujetará a las siguientes reglas:

1. Las EPS y EOC deberán incluir en esta declaración excepcional todos los períodos de compensación que, a diciembre de 2006, aún no hayan sido cerrados en orden cronológico, aún cuando el valor para algún periodo sea cero (0).

2. Las EPS y EOC que presenten la declaración de giro y compensación excepcional regulada en el presente decreto no podrán reclamar suma alguna por concepto de UPC, licencias de maternidad y paternidad, incapacidad por enfermedad general o por ningún otro concepto, por los periodos que se cierran.

3. Los recaudos de cotizaciones de los períodos que se cierran y que se realicen con posterioridad a la vigencia del presente Decreto, deberán ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía como ingresos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para cada subcuenta, en el porcentaje que para cada una de ellas corresponda para el respectivo período, de conformidad con el formato que se defina para el efecto.

4. Las EPS o EOC no podrán reclamar suma alguna en la declaración de giro y compensación excepcional, por los períodos en los cuales no se

hubieran girado al Fondo de Solidaridad y Garantía saldos no conciliados o no compensados o por registros glosados correspondientes al respectivo periodo.

5. A más tardar el 6 de septiembre de 2007, el Administrador Fiduciario de los recursos del Fosyga, remitirá una guía a todas las EPS y EOC

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluyendo como mínimo la siguiente información sobre los períodos a cerrar: a) Razón Social y Código de cada EPS o EOC; b) Períodos que cada EPS debe cerrar; c) Valor de los saldos no conciliados o no compensados o glosados pendientes de legalizar para cada período; d) Valor total del recaudo reportado y apropiado para cada período; e) Valor pagado por concepto de UPC para cada período; f) Valor pagado por concepto de Incapacidades por Enfermedad General para cada período; g) Valor pagado por concepto de promoción y prevención para cada período que se cierra; h) Valor pagado por concepto de licencias de maternidad y paternidad para cada período que se cierra; i)Porcentaje aplicable a cada periodo que corresponde a la relación existente entre la sumatoria de las unidades de pago por capitación pagadas, las incapacidades por enfermedad general, el valor pagado por concepto de promoción y prevención y el valor pagado por concepto de licencias de maternidad y paternidad, con el recaudo reportado y apropiado para cada período.

6. Con fundamento en la información contenida en la guía de que trata el numeral anterior y con las reglas que se establecen en el presente

decreto, la EPS o EOC que decida presentar ante el Administrador Fiduciario de los recursos del Fosyga la declaración de giro y compensación excepcional deberá hacerlo incluyendo un registro para cada uno de los períodos que deba cerrar, independientemente de que el valor a reconocer sea cero ($0). En la declaración la EPS o EOC deberá incluir, como mínimo, la siguiente información: a) Razón Social y Código de cada EPS o EOC; b) Período que se cierra (aunque su valor sea cero ($0)); c) Valor de los excedentes de aportes patronales financiados con situado fiscal o con el sistema general de participaciones pendiente de conciliar (Declarado por la EPS o EOC); d) Valor neto a legalizar, Este corresponde al valor de que trata el literal c) del numeral anterior menos el valor de que trata el literal c) del presente numeral (Declarado por la EPS o EOC); e) Declaración de aceptación suscrita por el representante legal principal de la entidad, en la que adicionalmente manifiesta que acepta las reglas del procedimiento para la presentación de la declaración de giro y compensación excepcional y cierra el período declarado para todos los efectos.

7. La declaración de giro y compensación, deberá presentarse en el formato que para el efecto defina el Ministerio de la Protección Social que deberá contener como mínimo la información necesaria para la verificación de las reglas y operaciones previstas para el procedimiento de que trata el presente decreto y que garanticen la correcta aplicación de los recursos del Fosyga.

8. En ningún caso podrán ser objeto del proceso excepcional de que trata este Decreto, los períodos que fueron objeto del proceso excepcional de

compensación o de compensación de ingresos por cotización no Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conciliados, establecidos en los Decretos 1013 de 1998, 1725 de 1999,4450 de 2005 y 4047 de 2006.

9. El encargo fiduciario que administra los recursos del Fosyga, aplicará el porcentaje al que se refiere el literal i) del numeral 5 del presente artículo, al valor neto a legalizar establecido en el literal d) del numeral 6 de este artículo, previa la verificación y validación de la información remitida por las EPS y EOC en el marco de lo establecido por el presente Decreto.

Parágrafo 1°, Los cálculos y los datos que se incluyan en la declaración de giro y compensación excepcional de que trata el presente decreto, son de total responsabilidad de la EPS o EOC. En consecuencia, no habrá lugar a devolución de recursos de aportes patronales financiados con situado fiscal o con el sistema general de participaciones por sumas superiores a las declaradas por la entidad como excedentes pendientes de conciliar para el período que se cierra ni el reconocimiento de licencias de maternidad y paternidad adicionales por los mismos períodos declarados y en ningún caso, la no devolución de estos recursos será oponibles a las entidades territoriales o a los afiliados, según corresponda. Parágrafo 2°, Las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar que presenten la declaración de giro y compensación excepcional de que trata el presente decreto no tendrán derecho a reclamar suma alguna por ningún concepto por los períodos objeto del

cierre, circunstancia esta que quedará expresamente consignada y suscrita por el representante legal principal de la entidad bajo el entendido, que sus efectos corresponden a lo señalado en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil, en el formato que para el efecto determine el Ministerio de la Protección Social. Parágrafo 3°, El valor máximo de cotizaciones a compensar en el proceso excepcional no podrá exceder el valor total de saldos no compensados o no conciliados o glosados, pendientes de compensar girados al Fosyga por cotizaciones de períodos hasta diciembre de 2006. ARTÍCULO 3°, Los períodos que se incluyan en la declaración de giro y compensación excepcional de que trata el presente decreto, para todos los efectos legales no podrán ser considerados como períodos en mora frente a la totalidad de los afiliados de la respectiva EPS y EOC, y toda queja que surja del incumplimiento del presente artículo, será objeto de investigación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. ARTÍCULO 4°, Con el resultado de la declaración de giro y compensación excepcional se afectarán las partidas correspondientes a saldos no conciliados, saldos no compensados y registros glosados. Estos recursos se aplicarán al pago de las sumas que resulten a favor de las EPS o EOC y su superávit, si lo hubiere, se constituirá en ingresos para el Fosyga. ARTÍCULO 5°, Respecto de los períodos a los que la EPS o la EOC no aplique el proceso de giro y compensación excepcional de que trata el presente decreto, a más tardar el 31 de diciembre de 2007, la entidad

deberá identificar, por cada consignación efectuada por concepto de saldos no compensados, la razón de dicho valor, detallando si se trata de un aporte propio de un afiliado no identificado, del valor correspondiente a cotizaciones identificadas que no pertenecen a la EPS o EOC, o que corresponden a personas que fueron compensadas como beneficiarios, o Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de aportes que exceden el tope máximo del IBC, o de aportes que corresponden a otros ingresos del afiliado o provenientes de un segundo aportante y que ya habían sido compensados por un primer aportante, entre otros eventos que se registran como saldos no compensados, según el formato e instrucciones que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Sin perjuicio de lo anterior, las EPS o EOC podrán incluir dentro del proceso de compensación ordinaria de que trata el Decreto 2280 de 2004, los períodos por los que presente el proceso de compensación excepcional de que trata el presente Decreto […]". Problema jurídico

16. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y la respectiva contestación de demanda, si mediante el Decreto núm. 3260 de 28 de agosto de 2007 existió violación al principio de la moralidad administrativa.

17. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad del acto administrativo acusado expedido por la parte demandada, para lo cual, se desarrollarán los siguientes marcos normativos: Marco normativo sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud

18. Visto el artículo 48 de la Constitución Política, sobre la Seguridad Social, dispone que es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable: “[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. […]” (Destacado fuera de texto) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

19. Visto el artículo 49 ibidem, sobre el servicio de salud, establece que es un servicio a cargo del Estado y, por lo tanto, le corresponde a este “[…] organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar

los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley […]”.

20. El artículo 152 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199315, dispone que los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “[…] son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]”.

21. Visto el artículo 157 ibidem, sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Regímenes Contributivo y Subsidiario, establece: “[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en

Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y

vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de 15 “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricista