CE-11001-03-24-000-2009-00636-00-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos para su procedencia La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según mandato del artículo 152 del C.C.A., a que sea solicitada y sustentada de forma expresa y pueda establecerse la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. El citado artículo, es del siguiente tenor: “El Consejo de Estado y los Tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1°) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2°) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos en la solicitud; 3°) Si la acción es distinta de la de nulidad además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.”

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 414 DE 2009 (11 DE MAYO) – ARTICULO 4

– CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (NO SUSPENDIDO) LICENCIA DE MATERNIDAD - Mujeres cotizantes dependientes / LICENCIA DE MATERNIDAD - Mujeres cotizantes independientes / DERECHO DE IGUALDAD - Contenido y alcance / DERECHO DE IGUALDAD - Imposibilidad

de establecer su manifiesta infracción / SUSPENSION PROVISIONALImprocedencia: Acuerdo 414 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud De acuerdo con la citada norma [artículo 152 del C.C.A.], estima la Sala que en el caso objeto de estudio, de la simple confrontación del acto acusado con las normas que se invocan como vulneradas no emerge la manifiesta infracción a que alude el actor. Sea lo primero advertir que toda vez que uno de los cargos hace referencia a la supuesta violación del derecho a la igualdad de las madres cotizantes dependientes, por cuanto el acto acusado no les reconoce los mismos derechos para el reconocimiento de la licencia de maternidad que a las madres cotizantes independientes, es menester efectuar un estudio sobre la reglamentación jurídica que rige ambos supuestos, en aras a determinar si existe un trato diferenciado y de existir si se encuentra justificado por alguna razón jurídica o fáctica. Al respecto, recuerda la Sala que de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar la igualdad de todos las personas, pero también debe promover condiciones reales de igualdad, lo que impone que en el caso objeto de estudio se estudie si la medida contenida en el acto acusado, implica una promoción de condiciones reales de igualdad. Lo anterior, implica un estudio impropio de esta etapa procesal, pues no se cuenta con todos los elementos de juicio necesarios para resolver dicho cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 414 DE 2009 (11 DE MAYO) – ARTICULO 4

– CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (NO SUSPENDIDO) SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia al requerirse examen sobre alcance de sentencias de la Corte Constitucional / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: Acuerdo 414 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud Por otra parte, como quiera que uno de los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional hace referencia a los efectos de varias sentencias de constitucionalidad y de revisión de acciones de tutela, así como de normas constitucionales, es imperioso estudiar de forma detallada el texto de las mismas, en aras a determinar con precisión su alcance y sus efectos sobre el acto acusado. De igual forma, observa la Sala que no basta consultar el texto de las sentencias de la Corte Constitucional que se endilgan como contrariadas, sino que es menester estudiar la sentencia T-1223 de 2008, que sirvió de fundamento al acto acusado. Lo anterior, en aras a dilucidar el alcance que tiene el acto acusado y poder concluir si el mismo es abiertamente ilegal. También es necesario realizar un estudio coordinado y armónico de los antecedentes administrativos del acto acusado, los cuales ofrecerán al juzgador elementos de juicio para dirimir los cargos relativos a la competencia del Gobierno Nacional para su expedición. De tal manera que, como ya se ha dicho por parte de esta Sección, no es posible en esta etapa inicial del proceso acudir al estudio de fondo de este tipo de normas y sentencias, pues ello es propio de la sentencia.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 414 DE 2009 (11 DE MAYO) – ARTICULO 4

– CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (NO

SUSPENDIDO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00636-00

Actor: JAIRO JOSE ARENAS ROMERO

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD El señor JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO, en su propio nombre presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 4° del Acuerdo 414 de 11 de mayo de 2009, “Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del sistema General de Seguridad Social en Salud relacionadas con las licencias de maternidad”, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en SaludMinisterio de la

Protección Social.

I. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del C.C.A., es del caso admitirla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

II. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

II. 1-. En capítulo especial de la demanda, el actor solicitó la medida precautoria del acto acusado, remitiendo al concepto de violación de la demandada, en el que,

en síntesis, sostuvo: Que el acto acusado reconoce una licencia de maternidad a favor de las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, que deberá liquidarse por la EPS o EOC proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al periodo real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días a reconocer es de ochenta y cuatro (84). Dicha norma también establece que cuando los días cotizados sean inferiores a los días del periodo real de gestación, el número de días a reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En todo caso, cuando el periodo real de gestación sea inferior a 270 días y siempre y cuando este periodo corresponda con los días cotizados, la EPS y EOC reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación; con excepción de los partos no viables que se sujetarán en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia. Sostiene que lo anterior constituye una vulneración de los artículos 13, 43, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 1°, 162 y 207 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 34 de la Ley 50 de 1990. Manifiesta que el Estado Colombiano a través de las normas enunciadas adquirió la obligación de garantizar y proteger a las mujeres, especialmente, durante y después del embarazo. En este sentido, considera que el acto acusado desconoce que existen mujeres cotizantes dependientes en idéntica situación fáctica que merecen la misma

protección, esto es, que con ingreso igual o menor al salario mínimo no se les reconoce la citada prestación. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según mandato del artículo 152 del C.C.A., a que sea solicitada y sustentada de forma expresa y pueda establecerse la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. El citado artículo, es del siguiente tenor: “El Consejo de Estado y los Tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1°) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2°) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos en la solicitud: 3°) Si la acción es distinta de la de nulidad además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De acuerdo con la citada norma, estima la Sala que en el caso objeto de estudio, de la simple confrontación del acto acusado con las normas que se invocan como vulneradas no emerge la manifiesta infracción a que alude el actor. Sea lo primero advertir que toda vez que uno de los cargos hace referencia a la supuesta violación del derecho a la igualdad de las madres cotizantes dependientes, por cuanto el acto acusado no les reconoce los mismos derechos

para el reconocimiento de la licencia de maternidad que a las madres cotizantes independientes, es menester efectuar un estudio sobre la reglamentación jurídica que rige ambos supuestos, en aras a determinar si existe un trato diferenciado y de existir si se encuentra justificado por alguna razón jurídica o fáctica. Al respecto, recuerda la Sala que de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar la igualdad de todos las personas, pero también debe promover condiciones reales de igualdad, lo que impone que en el caso objeto de estudio se estudie si la medida contenida en el acto acusado, implica una promoción de condiciones reales de igualdad. Lo anterior, implica un estudio impropio de esta etapa procesal, pues no se cuenta con todos los elementos de juicio necesarios para resolver dicho cargo. Por otra parte, como quiera que uno de los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional hace referencia a los efectos de varias sentencias de constitucionalidad y de revisión de acciones de tutela, así como de normas constitucionales, es imperioso estudiar de forma detallada el texto de las mismas, en aras a determinar con precisión su alcance y sus efectos sobre el acto acusado. De igual forma, observa la Sala que no basta consultar el texto de las sentencias de la Corte Constitucional que se endilgan como contrariadas, sino que es menester estudiar la sentencia T-1223 de 2008, que sirvió de fundamento al acto acusado. Lo anterior, en aras a dilucidar el alcance que tiene el acto acusado y poder concluir si el mismo es abiertamente ilegal. También es necesario realizar un estudio coordinado y armónico de los

antecedentes administrativos del acto acusado, los cuales ofrecerán al juzgador elementos de juicio para dirimir los cargos relativos a la competencia del Gobierno Nacional para su expedición De tal manera que, como ya se ha dicho por parte de esta Sección, no es posible en esta etapa inicial del proceso acudir al estudio de fondo de este tipo de normas y sentencias, pues ello es propio de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: I-. Admítese la demanda presentada por el ciudadano JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO. En consecuencia, se dispone: a): Notifíquese personalmente al Ministro de la Protección Social. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos. b): Notifíquese personalmente al señor Procurador Primero Delegado de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado. c): Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. d): Solicítese a la Secretaría General del Ministerio de la Protección Social que en el término de ocho (8) días envíe los antecedentes administrativos correspondientes al acto administrativo acusado, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituyen falta disciplinaria. e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4° del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1.989 y el Acuerdo 4650 de 2008 del Consejo

Superior de la Judicatura, deposite el actor la suma de TRECE MIL PESOS ($13.000.oo) MCTE, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría, en la cuenta de ahorros del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA núm. 4-0070-000664-4. II.- Tiénese como demandante al ciudadano JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO III.- Tiénese como demandada a la NaciónMinisterio de la Protección Social. IV-. DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de junio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO