CE-11001-03-24-000-2010-00042-00-2014

SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD EN SALUD – Cesión de contratos de administración. Traslado de afiliados En criterio de la Sala, aunque es claro que la disposición acusada introduce una restricción a la libertad económica de tales agentes privados del sistema de saluden cuanto que la cesión de contratos de administración y el consiguiente traslado de afiliados se hace solo a la EPS del régimen subsidiado pública del orden nacionaldicha medida excepcional es razonable y proporcional, responde a fines constitucionalmente legítimos y no constituye una limitación que anule la mencionada libertad ni que elimine de forma radical el modelo de libre competencia en el servicio de seguridad social en salud diseñado por el legislador. En efecto, como se dijo en párrafos precedentes, los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y en la eficacia del derecho fundamental a la salud. Esas limitaciones, sin embargo, deben sustentarse en motivos suficientes y válidos. En el presente asunto se observa que los motivos que soportan la medida cuestionada se concretan en la necesidad de garantizar una adecuada, continua y permanente prestación del servicio público de seguridad social en salud cuando se presenten las situaciones atrás referidas que suponen la necesidad de la cesión de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado. Además, en concepto de la Sala resulta idóneo el instrumento adoptado para lograr tal finalidad, pues el traslado de afiliados que dispone la norma se hace a una entidad pública que asegura una cobertura de

servicios en todo el territorio nacional. Según se observa la medida censurada, esto es, el traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, es una medida transitoria, excepcional y de contingencia, que responde al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo como es que el Estado garantice a todos los habitantes del territorio nacional -y especialmente en dicho régimen a la más vulnerableuna prestación eficiente y continua del servicio público de seguridad social en salud, el cual no puede verse interrumpido abruptamente por situaciones de tipo administrativo referidas a los contratos de administración del subsidio, siendo idóneo el instrumento adoptado para lograr tal propósito, como antes se explicó. En el presente asunto, se deja a salvo por la norma en todo caso la posibilidad de que, luego de la adopción de la medida excepcional de traslado de afiliados, éstos en virtud del derecho a la libre escogencia puedan, bajo las condiciones que regula el mismo Decreto 1024 de 2009, escoger la Empresa Promotora del Régimen Subsidiado de su predilección para que le preste los servicios de aseguramiento en salud, de forma tal que no resulta eliminada la libertad económica de las EPS privadas de ser participantes en el sistema de seguridad social en el citado régimen.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 49 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 365 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 8 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 153 / LEY 100

DE 1993 – ARTICULO 154

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1024 DE 2009 (25 de marzo) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 2 NUMERAL 1 (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00042-00

Actor: MANUEL JOSE MEDINA MENDOZA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide en única instancia la demanda que presentó el ciudadano MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA, en vigencia del C.C.A. y en ejercicio de la acción pública de nulidad, contra un aparte del numeral 1 del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. el ciudadano MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA, actuando en su propio nombre, solicita a la Corporación que acceda a la siguiente, 1.1. Pretensión Declarar la nulidad del siguiente aparte subrayado del numeral 1 del artículo 2º del

Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, expedido por el Gobierno Nacional: “Artículo 2º. Efectos de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado autorizada. La cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, implica:

1. El traslado de los afiliados a la Entidad Promotora del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto. […]” 1.2. Hechos en que se funda la demanda Se mencionan como tales los relativos a la expedición del acto parcialmente acusado, el cual en concepto del actor desconoce preceptos de orden constitucional y legal. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación1

En la demanda se indican como infringidos los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 49, 333 y 336 de la Constitución Política; 2, 3, 6, 8, 11, 152, 153, 157, 159, 162 y 178 de la Ley 100 de 1993; y 40 de la Ley 1151 de 2007, por razones que se concretan en los cargos de violación de normas superiores y falsa motivación; así: 1.3.1. Violación de normas superiores. En relación con esta acusación afirmó: (i) Que la norma demandada vulnera el artículo 2 de la Constitución Política, pues al autorizar la creación de un monopolio económico en favor del Estado -por el hecho de ordenar el traslado de los afiliados de una EPS del régimen subsidiado

en liquidación exclusivamente a una EPS de naturaleza pública del orden nacional2-, desconoce el principio rector de protección de los derechos de los ciudadanos, entre ellos, el derecho a la libertad de empresa, e igualmente vulnera la prohibición de crear dichos monopolios económicos, con independencia de que sean públicos o privados. (ii) Que se vulneraron los artículos 6 y 13 de la C.P., en cuanto que el Ministro de la Protección Social se extralimitó en las funciones conferidas por la Ley 100 de 1993, quebrantó la libertad económica y de empresa de las EPS privadas del régimen subsidiado y desconoció que éstas se encuentran en igualdad frente a las EPS públicas de dicho régimen y como tal están en capacidad de recibir a los afiliados de las EPS de ese régimen que estén el liquidación. (iii) Que la norma demandada vulnera lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la C.P. en concordancia con el numeral 4º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, al 1 Sobre los artículos 25 de la C.P. y 11 y 157 de la Ley 100 de 1993 no se expresó concepto alguno de violación. 2 La EPS CAPRECOM es la única con dicha naturaleza, según se indica en la demanda. desconocer que la eficiencia en el sistema de seguridad social en salud está ligada a la libre escogencia de las entidades encargadas de la prestación de dicho servicio. (iv) Que la norma acusada infringe la libertad de empresa y de competencia, reconocida en el artículo 333 de la C.P., al conceder un trato diferenciado a las EPS privadas del régimen subsidiado en relación con el dado a la EPS pública,

desconociendo que la libertad de empresa en el Estado Social de Derecho es presupuesto del desarrollo económico y social y reflejo de carácter democrático y pluralista de la sociedad. (v) Que si bien la libertad de empresa puede ser limitada mediante la intervención del Estado en la economía, esa limitación solo debe responder al cumplimiento de los fines de interés general que la Carta Política señala y obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (art. 334 C.P.); por lo tanto, la intervención estatal para racionalizar la economía no puede ir hasta el extremo de desnaturalizar el esquema de la participación privada en la prestación del servicio de salud. (vi) Que en el mercado hay una amplia oferta para la prestación del servicio de salud, por lo que mal puede el gobierno nacional “configurar un monopolio a favor de un empresa de carácter público”, limitando de esta forma la participación de las EPS del régimen subsidiado del sector privado, pues, insiste, en nuestro país sólo existe una EPS pública del citado régimen, lo cual vulnera claramente además el derecho de libre escogencia de los beneficiarios de ese régimen y la libertad económica de las EPS que pertenecen al mismo. (vii) Que con la norma acusada son desconocidos los principios de universalidad e integralidad consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 19933, por cuanto que en ella se discrimina al grupo de personas señaladas en el artículo 40 de la Ley 1151 de 20074 y a las Entidades Promotoras de Salud, al no permitirles hacer uso de una EPS del régimen subsidiado privada que les otorgue una mejor atención, debiendo utilizar una EPS pública que no estaría en capacidad de cubrir 3 “Artículo 2. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a

los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: […] b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; || […] d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; […]”. 4 Los trabajadores clasificados en los niveles 1 y 2 del Sisbén, cuya vinculación laboral se pacte con una persona natural por días o por períodos inferiores a un mes. debidamente todas las contingencias amparadas por la ley; que la disposición censurada igualmente deja de lado el hecho de que para la ampliación progresiva del sistema de seguridad social en salud, dispuesta en el artículo 3º de la Ley 100 de 19935, se han creado las EPS en el régimen contributivo y las EPS privadas del régimen subsidiado, las cuales han venido cumpliendo con la ley prestando un servicio eficaz; que se desconoce el objetivo de garantizar la cobertura en la prestación del servicio de salud a todos los colombianos (art. 6 Ley 100 de 19936), así como la libertad de elección dentro del sistema, pues se margina a la población exigiéndole pertenecer a una única EPS pública del régimen subsidiado, negándole la posibilidad de tener una oferta de EPSs del régimen subsidiado operativas y competitivas; y que se vulnera claramente el artículo 8º ibídem7, pues lo cierto es que las EPS privadas del régimen subsidiado hacen parte del sistema

integral de seguridad social en salud y por ende tienen el derecho y la facultad de prestar ese servicio a las personas que por su libre escogencia así lo quieran, no siendo concebible entonces que un decreto reglamentario desconozca los principios y mandatos contenidos en la ley. (viii) Que la limitación a los usuarios del servicio de salud en el sentido de acceder a una única EPS del régimen subsidiado y la consecuente restricción de las EPS privadas de ese mismo régimen para participar en la prestación del servicio de salud, desconoce los objetivos mismos del sistema general de seguridad social en salud establecidos en el artículo 152 de la Ley 100 de 19938, así como los 5 “Artículo 3. Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. || Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley.” 6 “Artículo 6. Objetivos. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos: […] 3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral. […]” 7 “Artículo 8. Conformación del sistema de seguridad social integral. El Sistema de Seguridad

Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.” 8 “Artículo 152. Objeto. La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. || Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. || Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones principios de equidad y libre escogencia consagrados en el artículo 153 ibídem9. (ix) Que el derecho de libre escogencia establecido también en el artículo 15910 del cuerpo legal citado es infringido con el acto demandado, pues en el momento en que se limita a las EPS privadas del régimen subsidiado a participar en la prestación de los servicios de salud, se está cortando de paso el derecho de los colombianos a escoger libremente en ese régimen entre una EPS pública y una EPS privada. (x) Que “…aun cuando se pueda esgrimir que el decreto demandado ofrece la posibilidad de acceder al derecho de libre elección por 30 días, en primer lugar

dicho término es insuficiente y en segundo lugar, una vez sean trasladados, forzosamente (pues no se contempla una notificación personal, sino una mera publicación) el usuario habrá perdido el tiempo que lleva en la última entidad con fines de traslado, pues tendrá que iniciar nuevamente el término para poder tener derecho a solicitar su traslado, aun cuando presente inconformidad con la EPS pública que le impusieron”. (xi) Que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 (art. 16211) es la protección integral de las familias menos favorecidas que deben afiliarse al régimen subsidiado de salud, y que por ello es vital la participación de las entidades vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de 1979 y la ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley.” 9 “Artículo 153. Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: || 1. Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa. || […] 4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo

las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley. […]”. 10 “Artículo 159. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: […] 3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley. […]”. 11 “Artículo 162. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. […]”. privadas para el logro de ese propósito, pues es imposible que una sola entidad pueda acoger a la población perteneciente al mismo y sobre todo prestarles un servicio integral de primer, segundo y tercer nivel en todo el territorio nacional sin el apoyo de las EPS privadas. (xii) Que las EPS en el régimen subsidiado han venido cumpliendo con las

exigencias que consagra la ley (art. 178 ibídem12), por lo cual no hay razón para que mediante el Decreto 1024 de 2009 el Ministerio de Protección Social, extralimitándose en las funciones que le otorga la Ley 100 de 1993, deje de lado a las entidades promotoras de salud en el régimen subsidiado, las cuales por su naturaleza privada con certeza prestarán un excelente servicio de salud. 1.3.2. Falsa motivación. En sustento de esta acusación señaló: (i) Que “…la motivación que sugirió la creación de la norma emana de la Ley 1141 (sic) de 2007 en su Artículo 40, por lo que en virtud de esta ley el presidente de la república en ejercicio de sus funciones Constitucionales y legales emite el Decreto ley 1800 de 2009, por medio del cual se regulan las condiciones de operación del ahorro programado de largo plazo que trata (art. 40 de la Ley 1151). El cual en el artículo 6 le da la facultad al Ministerio de Protección Social para adoptar las medidas tendientes a incorporar en el Régimen Subsidiado de salud a dichos

trabajadores, CUANDO ELLOS HUBIEREN SELECCIONADO ESTE RÉGIMEN.

Es así como nace a la vida jurídica la Resolución 2020 de 2009. El fin que se buscaba por el legislador era el de “establecer los parámetros técnicos que deben aplicar tanto los operadores de información que cuenten con autorización para ofrecer el servicios (sic) de afiliación Única electrónica, como los administradores de los diferentes subsistemas de la Protección Social para la afiliación al esquema 12 “Artículo 178. Funciones de las entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de

Salud tendrán las siguientes funciones: || 1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. || 2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la Seguridad Social. || 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. || 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. || 5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. || 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. || 7. Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.” de las coberturas del programa social complementario del (sic) que trata el Art. 40 de la ley 1151 de 2007, el Art. 2 de la Ley 1250 de 2008 y los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009”. Por tanto podemos concluir que la norma en cuestión esta

(sic) incursa en la causal descrita por cuanto su motivación no se ajusta a la realidad de las normas que le anteceden.” (ii) Que al expedir el Decreto 1024 de 2009 el Ministerio excedió las facultades otorgadas por el artículo 230 de la Ley 100 de 199313, que únicamente lo faculta para adoptar medidas tendientes a trasladar los usuarios a otra EPS del régimen subsidiado, pero en ningún momento lo autoriza para restringir el traslado exclusivamente a una EPS de carácter público. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) acudió al proceso para defender la legalidad del acto parcialmente acusado y expresó lo siguiente: 2.1. Que no existe violación alguna a las normas constitucionales invocadas en la demanda, pues a través del acto acusado no se le concede privilegio o prerrogativa alguna a la EPS pública del régimen subsidiado ni se crea un monopolio económico en su favor, tratándose solo de una medida por la cual se brinda protección “a los afiliados al régimen subsidiado cuyos contratos de régimen subsidiado fueron objeto de cesión, con lo cual se está apuntando exclusivamente a garantizarles la continuidad de la atención de su derecho a la salud”. 2.2. Que la entidad pública del orden nacional es la depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado, pero con una limitante: la elección de la EPS permanece en cabeza del afiliado, quien tendrá la oportunidad de valorar cuál es la entidad promotora de salud que 13 “Artículo 230. Régimen sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de

explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía. || […] || Parágrafo 1º. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema. Parágrafo 2º. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.” (Subrayas agregadas) le puede resolver mejor sus necesidades, lo cual puede hacerse igualmente con posterioridad a su traslado y en la oportunidad prevista para ello por la norma. 2.3. Que existe un objetivo explícito en el decreto acusado consistente en garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que la impiden y pongan en riesgo la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, objetivo que tiene soporte constitucional en el deber del Estado de asegurar el servicio de salud a todos los habitantes del territorio

nacional (art. 49 C.P.). 2.4. Que la medida adoptada en la norma demandada es adecuada para el logro del mencionado objetivo, siendo una determinación transitoria en la que se preserva la libre escogencia y en la que todas las EPS se encuentran en plano de igualdad para ser seleccionadas por los usuarios. 2.5. Que el reglamento, antes que afectar el derecho a la igualdad, propicia la existencia de ella mediante unas reglas transitorias que garantizan la accesibilidad al servicio de salud y con posterioridad la posibilidad de que el afiliado escoja libremente la EPS en la cual quiera estar. 2.6. Que la norma demandada soporta el test de igualdad diseñado por la Corte Constitucional y por ello no constituye una medida discriminatoria. 2.7. Que la medida establecida en la norma acusada no vulnera la libertad de empresa, pues más que establecer un privilegio en cabeza de la EPS pública, la llama a ser depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado, pero con la limitante que la elección de la EPS permanece en cabeza del afiliado, lo cual puede hacerse igualmente con posterioridad al traslado, y en la oportunidad prevista para ello en la norma; de este modo, la libre escogencia se preserva y todas las EPS se encuentran en un mismo plano de igualdad para ser seleccionadas por los usuarios. 2.8. Que el bien común, la protección de la confianza pública en el sistema y la continuidad del servicio son los fundamentos que soportan la proporcionalidad y razonabilidad de la medida. 2.9. Que no se viola el derecho a la libre elección, debido a que el objetivo de la

intervención del Estado en la salud es el de salvaguardar los fundamentos de dicho servicio público, entre los que están la obligatoriedad, la protección integral y la libre escogencia. 2.10. Que en condiciones normales de operación del sistema el traslado se produce cuando luego de transcurrido un periodo legal mínimo de permanencia el afiliado decide libremente cambiar de EPS y elige otra para que continúe prestándole el servicio; pero en casos en los que existen circunstancias que les impiden a las EPS continuar en el sistema, deben establecerse reglas para el traslado de los afiliados y condiciones especiales de permanencia en el sistema con el fin de no afectar la continuidad en la prestación del servicio: esto último es precisamente lo que se quiere regular en la norma atacada, la cual no se opone al derecho de igualdad y preserva el derecho de libre escogencia, pues el afiliado puede optar por seleccionar otra EPS (art. 3º Decreto 1024 de 2009). 2.11. Que no se vulnera por ende el derecho de participación de las EPS privadas al tener la posibilidad de prestar el servicio a las personas que así lo requieran, pues hay libre elección de EPS en su debida oportunidad y si se cumplen los objetivos y fundamentos del sistema. 2.12. Que no existe falsa motivación en la norma demandada: la misma es clara y se resume en los considerandos del Decreto 1024 de 2009 y se concreta en dar continuidad en el servicio de salud y reestablecer la confianza en el sistema, la cual ha podido verse afectada por la cesión de los contratos. 2.13. Que en ejercicio de la potestad reglamentaria y en concordancia con las facultades de intervención en la seguridad social, el Gobierno Nacional tiene

plenas facultades para reglamentar las medidas para asegurar la continuidad del aseguramiento y de la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado. III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad procesal intervino solamente la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social para reiterar, en lo fundamental, las razones de defensa esgrimidas en la contestación de la demanda. EL Ministerio Público se mostró partidario de declarar la nulidad del aparte normativo acusado. Para fundamentar su tesis, luego de referirse al marco jurídico del servicio público de seguridad social en salud y del régimen subsidiado de salud así como a los fundamentos expresados en el acto parcialmente demandado, afirmó: (i) Que aunque la preocupación del Gobierno Nacional resulta del todo legítima por considerar la preponderancia del derecho a la salud y la garantía de su prestación como fin último, el mecanismo que elige para garantizar este derecho no consulta la realidad que rodea la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado e ignora que la prestación del servicio en sí misma es independiente de la naturaleza jurídica de las entidades que la prestan, frente a lo cual no se puede establecer una relación de causalidad entre la naturaleza de la entidad prestadora y la garantía de la continuidad de la prestación del servicio salud, pues se estarían sacrificando otros derechos; y (ii) Que la exclusión de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado de carácter privado sí resulta lesiva de los derechos a la igualdad, a la libre elección y a la libre empresa, habida cuenta que la voluntad del legislador

fue la de aceptar la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del servicio público de salud14.

IV. CONSIDERACIONES 4.1.- El acto acusado Se demanda en este proceso la nulidad del aparte subrayado del numeral 1 del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la L