CE-11001-03-24-000-2010-00074-00-2010

RECURSO DE QUEJA – Contra auto que rechazó el recurso de apelación / DICTAMEN PERICIAL – Gastos / DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA PRUEBA PERICIAL – Al no pagar oportunamente los gastos ordenados para la práctica de la prueba / RECURSO DE APELACIÓN – Bien denegado por cuanto no procede contra el auto que resuelve un recurso de reposición Con fundamento en la norma citada [artículo 181 numeral 8 del CCA], estima la Sala que el auto que rechazó el recurso de apelación, estuvo ajustado a la legalidad, por cuanto el recurso de apelación fue dirigida contra el auto por medio del cual se decidió no reponer el auto en que se había declarado desistida la prueba. Es decir, el recurso propuesto no fue interpuesto contra alguna decisión de las enlistadas en la citada norma, pues no es procedente el recurso de apelación contra el auto que resuelve un recurso de reposición. Por su parte, si en gracia de discusión se aceptara que lo recurrido es la decisión sobre el desistimiento de la prueba, resalta la Sala que la prueba fue decretada por auto de 13 de agosto de 2009 y, en ningún momento denegada, como lo argumenta el recurrente, pues el desistimiento fue producto de su omisión en el cumplimiento de una carga procesal establecida por el Magistrado Sustanciador del proceso, y desde esa perspectiva tampoco es apelable. De igual forma, observa la Sala que asistió razón al Tribunal de Primera Instancia al estimar que el momento procesal para controvertir el plazo otorgado para sufragar los gastos periciales, era en el de su ejecutoria, razón por la cual, vencido éste, el recurso es extemporáneo. Lo

anterior, permite sostener que la parte demandada tuvo todas las oportunidades procesales para solicitar la ampliación del término.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 181 NUMERAL 8 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 236

NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00074-00

Actor: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. VICON S.A Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Referencia: Recurso de queja Se decide el recurso de queja oportunamente interpuesto por el demandado, contra el proveído de 15 de octubre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó el recurso de apelación contra el auto de 10 de septiembre de 2009.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La actora, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos acusados. I.2-. Por auto de 16 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-Sección “B”, fijó una suma de doscientos mil pesos

($200.000.oo), a cargo de la parte demandada, para sufragar los gastos de pericia del Auxiliar de la Justicia, José William Botero Guzmán. Para el efecto, se concedió un término de 5 días contados a partir de la ejecutoria del mismo, advirtiéndole a la parte demandada, que la prueba podría ser objeto de desistimiento, según lo dispuesto en el artículo 236, numeral 6º, del Código de Procedimiento Civil. I.3-. Por medio de escrito radicado el 6 de agosto de 2009 y vencido el término para sufragar los gastos iniciales, el perito solicitó aumentar el anticipo de sus gastos a la suma de cuatrocientos ochenta y ocho mil doscientos pesos ($488.200), para llevar a cabo el pago de los honorarios del análisis de agua. En sustento de lo anterior, sostuvo que para rendir el dictamen pericial solicitado era necesario efectuar algunos exámenes técnicos, lo que, de acuerdo con la respuesta de la empresa ANTEK S.A., imponía la necesidad de aumentar el costo total de los gastos de pericia. I.4-. Por medio de auto de 13 de agosto de 2009, el Tribunal de primera instancia declaró desistida la prueba pericial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 236 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil. I.5-. El 21 de agosto de 2009, el recurrente allegó memorial, donde interpuso recurso de reposición contra el auto 13 de agosto de 2009, por las siguientes razones: Señaló que el término para sufragar los gastos puede ser hasta 10 días, según lo establecido en el artículo 236, num. 6º del C.P.C. Asimismo, recordó que la CAR es una entidad pública, en consecuencia, para

legalizar cualquier gasto está sujeta a una aprobación financiera y presupuestal para éste tipo de desembolsos. Esgrimió que, “el perito José William Botero Guzmán presentó su cuenta equívocamente, teniendo como soporte el auto de día 16 de octubre de 2008 y no el auto de 22 de julio de 2009, por lo que tuvo que corregirla y ser nuevamente presentada a la CAR, para el cumplimiento de los pasos de la división financiera, de contabilidad y de tesorería, en los términos de ley y de los estatutos de la entidad publica CAR – Cundinamarca”.1 Explica que realizó “la orden de servicio GO del 14 de agosto de 2009, mediante egreso No. 5533 de la Tesorería de la CAR y mediante orden de pago No.5012, se consignó a la cuenta No. 16613080 del Banco de Colombia, ahorros del titular del 1 Folio 10. perito José William Botero”2 para los gastos del perito, por esta razón, concluyó que no hubo mala intención, ni negligencia y, por tanto, el Juez debe hacer prevalecer la verdad material, sobre la verdad formal. Insistió en que la prueba es necesaria, toda vez que está encaminada a demostrar que el demandante contamina el agua objeto de la controversia, generándose la vulneración de los derechos colectivos al medio ambiente sano. Solicitó revocar el auto calendado el 13 de agosto de 2009, con el fin de disponer nuevo término para que se rinda el resultado del dictamen pericial. Para tal fin, reseñó una ponencia del Consejero de Estado doctor Daniel Suárez, en donde se dijo “que en cumplimiento de providencia judiciales, las entidades públicas no

están obligadas a lo imposible, sino que están sujetas a una razonabilidad técnica, jurídica, administrativas y financiera”3. Solicitó fijar fecha y hora, para escuchar en declaración al perito José William Botero Guzmán, con relación a la cuenta de cobro y su presentación oportuna. Por último, solicitó que en busca de garantizar el mandato que ordena dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formas, se disponga seguir con la práctica de la prueba. I.6-. Por auto de 10 de septiembre de 2009, el Tribunal resolvió no reponer la providencia del 13 de agosto de 2009, por lo siguiente: Afirmó que el articulo 236, num. 6º, no indica el término para el pago de las pruebas, en consecuencia, no asistió razón al recurrente al considerar que el 2 Folio 10 y 11 3 Expediente 2010 – 00074, folio 11. término para sufragar los gastos periciales es de 10 días, toda vez que es potestad del juez determinar el tiempo, según lo establecido en el artículo 119 del C.P.C. Expuso que en el proveído se fijaron los gastos de pericia y se dio un término de 5 días contados a partir de la ejecutoria del auto, indicando que de no cumplirse la prueba se entendía desistida. Resaltó que el término contenido en la decisión tomada por el auto de 16 de julio de 2009, no fue impugnada, por lo que de forma extemporánea, no puede solicitar la ampliación del mismo. Estimó que la presentación de dos solicitudes de gastos periciales por parte del auxiliar de la justicia, no servia de excusa a la CAR para justificar su tardanza,

pues fue por auto de 16 de julio de 2009, que se fijaron los gastos periciales. EL Tribunal consideró que el actor tuvo dos (2) oportunidades para poner en conocimiento al Juez de los hechos, esto es, cuando conoció la providencia donde se fijaron los gastos periciales y durante el término de 5 días para sufragarlos. I.7-. En escrito allegado el 18 de noviembre de 2009, la parte demandada, interpuso recurso de apelación, al considerar que el auto en que se declaró el desistimiento de la prueba, constituía un denegación de la misma, razón por la cual se encuadraba en el supuesto previsto en el numeral 8º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA II.1 Mediante auto de 15 de octubre de 2009, el Tribunal de primera instancia, decidió rechazar el recurso de apelación, por las siguientes razones: Explicó que no se configuró la hipótesis prevista en el numeral 8° del artículo 181 del C.C.A. que dispone que son apelables los autos que denieguen la apertura a pruebas, los que señalen el término para practicarlas, el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

Señaló que nunca denegó la apertura de la prueba pericial, por el contrario, ordenó su práctica e indicó el término para su realización. Explica que la misma fue desistida de forma tácita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 236 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil. II.2. En memorial aportado por el recurrente con fecha 21 de octubre de 2009,

interpuso recurso de reposición contra el auto de 15 de octubre de 2009, que rechazó la apelación por improcedente contra el proveído que no repuso, en donde se declaró desistida la prueba pericial y en subsidio, solicitó expedir copias para tramitar el recurso de queja ante el Consejo de Estado. Argumentó su recurso con base en el artículo 236 del C.P.C., por cuanto el juez pudo ordenar a los peritos que rindieran dictamen, si lo apreciaba necesario y que estos gastos, según lo reglado en el artículo 388 y 389 del C.P.C., se hubieran señalado al finalizar de la práctica de la prueba y que los gastos podrán ser cancelados dentro de la ejecutoria del proveído que los haya ordenado. Consideró que el Tribunal debió dar mayor importancia al derecho sustancial, e insistió en que la prueba es necesaria, para garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos. Solicitó revocar la providencia del 15 de octubre de 2009, y en caso negativo, expedir las copias para el recurso de queja. II.3. Mediante proveído de 12 de noviembre de 2009, el Tribunal decidió no reponer el auto de 15 de octubre de 2009 y ordenó a la Secretaría expedir las copias necesarias para tramitar recurso de queja. El Tribunal recordó que el recurrente en el término señalado no contradijo el plazo fijado para realizar el pago, asimismo, indicó que lo discrecional y las circunstancias especificas son para cada caso, siendo para el juez una de sus

facultades. En relación con el recurso de apelación contra el proveído que negó la reposición de la providencia donde se declaró desistida la prueba pericial, no se configuró lo regulado en el articulo 181 numeral 8º, en virtud de que la prueba fue decretada, y sólo se estimó desistida por el incumplimiento de la parte demandada de una carga procesal impuesta por el Despacho sustanciador.

III. RECURSO DE QUEJA El recurrente consideró que el problema jurídico del proceso que se estudia gira en torno a una discusión jurídica y de interpretación hermenéutica, por cuanto el Despacho tomó una decisión sustentada en la interpretación literal de una norma procesal, desconociendo la orden constitucional de dar prevalencia al derecho sustancial, lo que trajo consigo el rechazo del recurso de apelación.

Mencionó que la decisión de declarar desistida la prueba decretada por auto de 8 de mayo de 2008, fue de fondo, razón por la cual el auto de 15 de octubre de 2009, constituye la providencia judicial que contiene la negativa de la prueba. Afirmó que el recurso de apelación fue bien solicitado y mal negado por el Tribunal de primera instancia, en consecuencia, solicita que se le conceda el recurso de apelación contra el auto de 15 de octubre de 2009 para que se disponga el trámite de este recurso en los términos del artículo 212 y s.s. del Código Contencioso Administrativo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en el caso objeto de estudio, se centra en determinar si el proveído dictado el 15 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca que rechazó el recurso de apelación de la parte demandada, es apelable o no. Advierte la Sala que el proveído de 15 de octubre de 2009, contiene la decisión de negar el recurso de apelación contra la providencia de 10 de septiembre de 2009, en la que se resolvió un recurso de reposición contra la decisión de declarar desistida la prueba decretada. En este orden de ideas se tiene que:

1. Por auto de 13 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo declaró desistida la prueba pericial solicitada por la entidad demandada, de conformidad con el artículo 236 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil.4

2. Mediante proveído calendado el 10 de septiembre 2009, el citado Tribunal NO repuso el auto anteriormente descrito, en consecuencia, confirmó el desistimiento de la prueba.

3. En auto de 15 de octubre de 2009, el Tribunal rechazó el recurso de apelación contra el proveído de 10 de septiembre de 2009, toda vez que no se configuró ningún supuesto contenido en el numeral 8° del artículo 181 del C.C.A.

En efecto, observa la Sala que el numeral 8° del artículo 181, es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subseccioens, según el caso; o por los Jueces Administrativos.

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición...» (Negrilla y subrayado fuera de texto) 4 Folio 9. Con fundamento en la norma citada, estima la Sala que el auto que rechazó el recurso de apelación, estuvo ajustado a la legalidad, por cuanto el recurso de apelación fue dirigida contra el auto por medio del cual se decidió no reponer el auto en que se había declarado desistida la prueba. Es decir, el recurso propuesto no fue interpuesto contra alguna decisión de las enlistadas en la citada norma, pues no es procedente el recurso de apelación contra el auto que resuelve un recurso de reposición. Por su parte, si en gracia de discusión se aceptara que lo recurrido es la decisión sobre el desistimiento de la prueba, resalta la Sala que la prueba fue decretada por auto de 13 de agosto de 2009 y, en ningún momento denegada, como lo argumenta el recurrente, pues el desistimiento fue producto de su omisión en el cumplimiento de una carga procesal establecida por el Magistrado Sustanciador del proceso, y desde esa perspectiva tampoco es apelable.

De igual forma, observa la Sala que asistió razón al Tribunal de Primera Instancia al estimar que el momento procesal para controvertir el plazo otorgado para sufragar los gastos periciales, era en el de su ejecutoria, razón por la cual, vencido éste, el recurso es extemporáneo. Lo anterior, permite sostener que la parte demandada tuvo todas las oportunidades procesales para solicitar la ampliación del término. En efecto, el auto de 16 de julio de 2009, en el que se fijó el término judicial para sufragar los gastos de pericia, no fue recurrido por el demandado. De igual forma, pudo informar al Despacho Sustanciador, antes de vencido el término otorgado para sufragar los gastos procesales, sobre su imposibilidad de cumplir con la carga procesal impuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

I. DECLÁRASE bien denegado el recurso de apelación contra el auto controvertido, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de mayo de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO