CE-11001-03-24-000-2010-00179-00-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / SUSPENSION PROVISIONALDebe expresarse la norma infringida y el concepto de la violación flagrante De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 literal b) del Código Contencioso Administrativo, en los casos en que se demande la nulidad de un acto administrativo, procede la medida de suspensión provisional frente a la infracción manifiesta de las normas en que se funda la demanda. La trasgresión señalada debe ser evidente, de manera que sólo por confrontación directa o mediante documentos públicos, se evidencie la incongruencia entre las normas aducidas como violadas y el acto acusado. Esta Sala ha sido reiterativa en sostener que, de conformidad con la norma citada, es requisito de procedencia de la medida precautelar de suspensión provisional, que la misma “se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida”, de manera que si este requisito es omitido por la parte actora, será denegada su solicitud. (…) En el presente asunto, se presenta una situación idéntica a la de la tesis transcrita, comoquiera que en el título “VI. Solicitud de Suspensión Provisional” de la demanda, sólo se aseveró que los actos acusados “contrarían lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000” pero en manera alguna se indicaron las disposiciones de dicha normativa que se estiman infringidas ni se expresó el concepto de la violación flagrante, lo que impone reiterar la postura de la Sala en el sentido de negar la medida precautelar solicitada por falta de sustentación.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 21596 DE 2009 (30 de abril) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendida) / RESOLUCIÓN 30911 DE 2009 (25 de junio) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendida) / RESOLUCIÓN 43842 DE 2009 (31 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendida)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedencia de la medida de suspensión provisional, Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 10 de junio

de 2010, Radicado 2010-00221, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00179-00

Actor: OPEN MARKET LTDA.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES La Sociedad OPEN MARKET LTDA, actuando por intermedio de apoderado, interpuso la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., contra las Resoluciones 21596 (30 de abril), 30911 (25 de junio) y 43842 (31 de agosto) de

2009, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió a Vivian Lorena Reyes Londoño, el registro de la marca OPEN MARK (Mixta) para distinguir servicios comprendidos en la clase 35 Internacional de Niza. A continuación se transcribe la parte resolutiva de los actos administrativos acusados: - Resolución N°21596 “Por la cual se decide una solicitud de registro de marca”: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar infundada la oposición presentada por la sociedad OPEN MARKET L TDA.

ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder el registro de la marca: Para distinguir: "servicios de publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; servicios de empresas de publicidad que se encargan esencialmente de comunicaciones al público, de declaraciones o de anuncios por todos los medios de difusión y en relación con toda clase de mercancías o de servicios; servicios de agencias de publicidad", servicios comprendidos en la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza.

Vigencia Diez (10) años contados a partir de la fecha de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente a los doctores, SERGIO ROLANDO CABRERA MANRIQUEZ, apoderada (sic) del solicitante, y a MAURICIO PINZÓN PINZÓN, como apoderado de la sociedad opositora, o a quienes hagan sus veces, el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma, advirtiéndoles que contra ella proceden los recursos de reposición, ante la Jefe de la División de Signos Distintivos, y el de apelación, ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuestos

dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación.

ARTÍCULO CUARTO: Asignar número de certificado al derecho concedido, previa la anotación en el Registro de la Propiedad Industrial.” - Resolución N°30911 del 25 de junio de 2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”: “ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la decisión contenida en la resolución No. 21596 del 30 de abril de 2009, proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos, por las razones expuestas en los considerandos anteriores.

ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación interpuesto y enviar las presentes diligencias ante el Superintendente Delegado para

la Propiedad Industrial.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese mediante fijación en lista al (a) doctor(a) SERGIO ROLANDO CABRERA MANRIQUEZ, apoderado de la sociedad solicitante y al doctor(a) MAURICIO PINZÓN PINZÓN, apoderado de la sociedad opositora y/o a quienes hagan sus veces, del contenido de la presente resolución.” - Resolución N°43842 del 31 de agosto de 2009 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”: “ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar la decisión contenida en la Resolución N° 21596 de 30 de abril de 2009, proferida por la Jefe de la

División de Signos Distintivos. ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente a los doctores Sergio Rolando Cabrera Manríquez, apoderado de la sociedad solicitante, y Mauricio Pinzón Pinzón, apoderado de la sociedad opositora, el

contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma y advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa.” Señala la actora que el registro marcario concedido mediante los actos acusados, debe ser declarado nulo habida cuenta de que previo a su favor existía, desde hace más de quince años, el registro de la marca OPEN MARKET para distinguir servicios de las clases 39 y 42 de la Clasificación Internacional de Niza, los cuales guardan relación con los servicios de la clase 35 que ampara la marca OPEN MARK (mixta) cuyo registro se pretende anular. Agrega que tal situación comporta violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, la cual prevé como causal de irregistrabilidad la existencia de otra marca idéntica o semejante previamente registrada o solicitada para registro por un tercero para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. Sostiene que entre las marcas OPEN MARKET de la cual es titular y OPEN MARK cuya anulación pretende existe similitud ortográfica, fonética e ideológica, lo cual genera riesgo de confusión para el consumidor, por lo que es evidente que los actos acusados vulneran la normativa comunitaria antes citada. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante presenta su solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos cuya nulidad pretende, en un título aparte dentro del libelo de demanda, en los siguientes términos: “VI. Solicitud de Suspensión Provisional

6.1. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y teniendo en cuenta que los actos administrativos atacados mediante el presente escrito contrarían lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000, solicito de la manera más respetuosa al Consejo de estado que suspenda su aplicación hasta tanto no se dicte sentencia dentro del presente caso.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 literal b) del Código Contencioso Administrativo, en los casos en que se demande la nulidad de un acto administrativo, procede la medida de suspensión provisional frente a la infracción manifiesta de las normas en que se funda la demanda. La trasgresión señalada debe ser evidente, de manera que sólo por confrontación directa o mediante documentos públicos, se evidencie la incongruencia entre las normas aducidas como violadas y el acto acusado. Esta Sala ha sido reiterativa en sostener que, de conformidad con la norma citada, es requisito de procedencia de la medida precautelar de suspensión provisional, que la misma “se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida”, de manera que si este requisito es omitido por la parte actora, será denegada su solicitud. Ha dicho la Sala1: “En este caso, la sociedad actora no señaló cuáles artículos de la Decisión 486 de 2000 quebrantan los actos acusados ni tampoco expresó el concepto de las violaciones manifiestas que alega, pues no explicó en qué radica la infracción de estas normas. La Sala advierte

que no la Decisión 486 de 2000 ni ningún estatuto normativo pueden violarse in genere. De ahí que el artículo 152 del CCA exija el señalamiento de «las disposiciones invocadas como fundamento» de la medida. Es evidente, entonces, la improcedencia de la solicitud, pues no reúne los requisitos exigidos por el numeral 1° del artículo 152 del CCA para que proceda examinar una solicitud de suspensión provisional. No se accederá a la medida cautelar.” En el presente asunto, se presenta una situación idéntica a la de la tesis transcrita, comoquiera que en el título “VI. Solicitud de Suspensión Provisional” de la demanda, sólo se aseveró que los actos acusados “contrarían lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000” pero en manera alguna se indicaron las disposiciones de dicha normativa que se estiman infringidas ni se expresó el concepto de la violación flagrante, lo que impone reiterar la postura de la Sala en el sentido de negar la medida precautelar solicitada por falta de sustentación. Por lo expuesto se, RESUELVE: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 10 de junio de 2010, proferido en el expediente N°2010-00221. M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 1.- ADMÍTESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción de nulidad por la sociedad OPEN MARKET LTDA por intermedio de apoderado, en consecuencia: a.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE la admisión de la demanda al Superintendente de Industria y Comercio, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 150 del C.C.A. b.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE a la ciudadana Vivian Lorena Reyes Londoño, en su calidad de tercera interesada, a la dirección que aparece en los actos administrativos acusados. c.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al señor Agente del Ministerio Público. d.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5° del artículo 207 del C.C.A. e.- Solicítese al Superintendente de Industria y Comercio el envío de los antecedentes administrativos de los actos acusados, dentro del término de quince (15) días siguientes al de recepción del correspondiente oficio. f.- En orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, la parte demandante deberá consignar la suma de veintiséis mil pesos ($26.000.oo) M/cte en la cuenta N°4-0070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso – Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, dentro de los diez (10) días siguientes al de regreso del expediente a la Secretaría de la Sección. 2.- DENIÉGASE la solicitud de suspensión provisional solicitada por la parte demandante. 3.- RECONÓCESE personería al abogado Mauricio Pinzón Pinzón en los términos y para los efectos previstos en el poder visible a folios 2 a 3. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO