CE-11001-03-24-000-2010-00228-00-2014

REGIMEN DE REGULACION DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS – Recobro de los medicamentos ante el FOSYGA Como se observa los medicamentos que se recobran al FOSYGA deben ser reportados a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos para que ésta provea la información necesaria para la regulación del mercado, disminuyendo asimetrías de información existentes en el sector, a través de la disposición y uso de información uniforme, integrada y de calidad. Es claro que la información que decanta la Comisión es producto de la que es remitida a su vez por todos los agentes que intervienen en las operaciones mercantiles que tienen que ver con medicamentos, pues se encuentran obligados a enviar esa información tanto los laboratorios farmacéuticos, importadores, mayoristas, cajas de compensación familiar como incluso las EPS, IPS, ESE, de modo que los datos que se encuentran registrados son producto de la información que éstas mismas EPS envían a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos. Así, cuando el Ministerio publica en su página web el listado de precios de medicamentos lo hace precisamente con base en los datos que provee ésta Comisión, de modo que se garantice que el pago por los medicamentos que son recobrados por las EPS al FOSYGA se haga en función de los resultados que arroje el mercado mismo. Visto el anterior procedimiento es claro para la Sala que el presunto desequilibrio en el que se hace incurrir a las EPS es inexistente, pues gastos como los de traslado de medicamentos o insumos la prestación de un tratamiento a zonas alejadas ya se encuentran contenidas en la información que es remitida por las propias EPS y demás a la mencionada Comisión.

FUENTE FORMAL: LEY 81 DE 1988 – ARTICULO 60 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 245 / DECRETO 413 DE 1994

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 548 DE 2010 (12 de febrero)

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – ARTICULO 13 INCISO TERCERO

(No anulada).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00228-00

Actor: MARCELA RAMIREZ SARMIENTO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (HOY MINISTERIO

DE SALUD) Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Marcela Ramírez Sarmiento, contra el inciso tercero del artículo 13 de la Resolución No. 548 del 12 de febrero de 2010, proferida por el Ministerio de la Protección Social (en adelante la Sala se referirá a éste Ministerio según su nueva denominación de Ministerio de Salud). I.- COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso) y en el artículo 13

del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia: II.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la señora Marcela Ramírez Sarmiento solicitó a la Corporación que acceda a las siguientes, 2.1. Pretensiones: “…declarar la nulidad de la expresión “85%” contenida en el literal d) del Artículo 26 de la Resolución 003754 de octubre 2 de 2008, publicado en el diario oficial No. 47130 del 2 de octubre de 2008 (Sic)”1 2.2.- Normas violadas y concepto de la violación La parte actora señala como violados los artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 156 de la Ley 100 de 1993; y el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007. Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar, el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos: Único Cargo: “La Resolución que se demanda atenta contra la viabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud”2. Después de aludir al desarrollo normativo del sistema de salud colombiano se detuvo en el análisis de la Resolución No. 5061 de 1997 expedida por el Ministerio de Salud en donde se describen los criterios para la autorización de los 1 Folio 24 de este Cuaderno. 2 Folio 15 de este Cuaderno. medicamentos no incluidos en el listado POS y el procedimiento para su autorización

y posterior recobro antes el FOSYGA. Resalta lo que allí se dispone en cuanto a la actuación de los Comités Técnico Científicos (en adelante CTC), quienes son los encargados de estudiar las solicitudes de servicios excluidas del POS, sin intervención judicial. La Resolución No. 548 de 2010 (acusada) reglamentó la materia y determinó el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de los recobros ante el FOSYGA, entre otras disposiciones, lo cual, a juicio de la actora, introduce para las EPSs un desequilibrio injustificado pues establece que la diferencia del valor del medicamento, insumo o procedimiento debe ser asumido por estas entidades siempre que sea mayor al que se publica por el Ministerio de Salud en su página web para ese mismo medicamento, insumo o procedimiento. Sostiene que existen circunstancias en las cuales no es posible para las EPS conseguir un servicio a una tarifa determinada y que ello no es imputable a la entidad, por ejemplo cuando deben ser suministradas en una región apartada del país o cuando por la cantidad no se puede obtener del proveedor una tarifa más favorable, o cuando por la urgencia de la necesidad del medicamento debe comprarse a un determinado proveedor sin consideración del precio. En tal orden, debe cumplirse lo que estatuye la Ley 1122 de 2007 en cuanto que es al Estado al que le corresponde asumir las prestaciones No POS ordenadas por el médico tratante, pues con ello se busca mantener el equilibrio financiero del sistema, tal y como se desprende de las sentencias C–463 y C–316 las dos de 2008 que estudiaron la exequibilidad de algunas de las disposiciones de la enunciada ley.

Indica que aun cuando no puede desconocerse que el Estado cuenta con recursos limitados para satisfacer plenamente las necesidades de salud de los colombianos y que ello obliga a prever una distribución eficiente y equitativa de los recursos existentes, ello no autoriza que se trasladen parte de los costos de los servicios No POS a las entidades aseguradoras. Llamó la atención sobre la aplicación a este caso de la sentencia del 4 de septiembre de 20083 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se declararon nulas algunas expresiones de la Resolución No. 02312 de 1998, en las que el Ministerio de Salud pretendía pagar a las EPS solamente un 50% de los medicamentos No POS sin que existiera sustituto para ello. Ahora, si lo que presume el Ministerio de Salud es que las EPS radican de forma fraudulenta los recobros inflando de manera injustificada los precios que pagan a los proveedores, lo que debe hacer es denunciar tales hechos ante las autoridades competentes pero no desequilibrar económica y financieramente el sistema, ni imponer medidas que más parecen sanciones sin un procedimiento previo de defensa por parte de las entidades afectadas. III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1.- La apoderada del Ministerio de Salud contestó la demanda proponiendo la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en consideración a que la actora no individualizó el acto acusado en la forma exigida por los artículos 137 del C.C.A. y siguientes, por cuanto al inicio de la demanda se refiere al inciso tercero del artículo 13 de la Resolución No. 548 de 2010, y sin embargo en el acápite “VI.- DECLARACIONES” solicita la nulidad de la expresión 85% contenida en el literal

d) del artículo 26 de la Resolución 003754 del 2 de octubre de 2008 proferida por el Ministerio de Salud. 3.2.- También defendió la legalidad y constitucionalidad del acto censurado, sosteniendo que en el concepto de violación de la demanda no se explicaban las razones por las cuales la disposición acusada vulnerada los artículos 13, 48 y 121 3 Sección Primera. Expediente Número 11001-0324-000-2003-00327-01. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. de la Constitución Política, ni el 156 de la Ley 100 de 1993, ni el 7º de la Ley 1122 de 2007. 3.3.- Consideró que era necesario explicar la competencia para la expedición de la Resolución No. 548 de 2010 afirmando que la Ley 1122 de 2007 convirtió al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS) en un organismo asesor y consultor, derogando de manera expresa el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 que le asignaba funciones de administración sobre el FOSYGA. En tal orden, las disposiciones previstas en la citada resolución son una típica medida de administración, lo cual es procedente y ajustado al ordenamiento jurídico, como quiera que, se reitera, éste es el organismo encargado de la administración del mencionado fondo. 3.4.- Sostuvo que los recursos del FOSYGA son de destinación específica, razón por la que su manejo y distribución debe obedecer a criterios de responsabilidad

dado el crecimiento exponencial y acelerado de la demanda de medicamentos no incluidos en el POS, que compromete sin duda la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, los reconocimientos con cargo al fondo deben ser tramitados de acuerdo a los lineamientos expuestos en el Decreto Ley 1282 de 2002 y a los que establezca el Ministerio de Salud de modo que se eviten fraudes y pagos indebidos. Llama la atención sobre la utilidad del plan de beneficios al constituir una herramienta de racionalización que prioriza las intervenciones que tienen un mayor impacto sobre la salud de la población, dado que los recursos que se disponen para atender estos servicios resultan inferiores a los que se requerirían para su satisfacción completa. En relación con el rol que deben desempeñar las EPS aseguró que éstas no sólo representaban al usuario y garantizaban el acceso a los servicios de salud a través de la organización de una red de servicios, sino que también cumplen la función de evitar el desbordamiento del gasto en salud lo cual se logra mediante la auditoría sobre la calidad y pertinencia de los servicios y la posibilidad de manejar economías de escala en relación con el número de usuarios por los que se compra servicios y medicamentos. Con todo, el Ministerio al ser el administrador de los recursos del FOSYGA es el legalmente competente para reglamentar las estrategias necesarias para evitar el desequilibrio financiero del sector salud en aras de velar por la correcta utilización de estos recursos y la transparencia en el pago de los recobros No POS. Lo anterior justifica la adopción de medidas tendientes a la regulación del valor

máximo de recobro de algunos medicamentos autorizados por los Comités Técnico Científicos o los ordenados por fallos de tutela. 3.5.- Finalmente, trajo a colación la sentencia del 23 de noviembre de 20104 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la cual se efectuó el control de legalidad sobre la Resolución No. 548 de 2010, sugiriendo que existía ya un pronunciamiento sobre el particular. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante alegó de conclusión exponiendo su desacuerdo con la excepción de inepta demanda que propuso el Ministerio demandado afirmando que la motivación jurídica en la que sustentó la pretensión de nulidad que ahora se estudia era absolutamente clara, y que el error cometido en el acápite final de “DECLARACIONES” no era suficiente para tener como acreditada la citada excepción. Señaló que la contestación del ente acusado era útil para reforzar los argumentos que buscaban la declaración de nulidad de la Resolución No. 548 4 Expediente número 2010-00196. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. de 2010, sobre todo cuando adujo que el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encontraba colapsado, pues había sido diseñado para cubrir los costos que generaban los servicios incluidos dentro del POS a través de la UPC y los No POS debían financiarse con recursos del FOSYGA, pero que nunca se vislumbró la posibilidad de que los particulares asumieran los costos de los servicios No POS que ordenaban los fallos de tutela. Coincidió con el Ministerio de Salud en aducir que no puede continuarse

premiando el derecho particular sobre el general cuando por decisiones judiciales se ordenan tratamientos a usuarios del sistema en detrimento de la mayoría de ellos. En lo demás reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación, después de hacer un juicioso análisis de los cargos planteados solicitó no se accediera a las pretensiones de la demanda. Trajo a colación la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado5 en la que se realizó el control de legalidad de la resolución censurada para decir que ello no era óbice para que se emitiera en esta sede un pronunciamiento sobre la validez de la Resolución 548 de 2010, pues no existía identidad de causa dado que el reproche se refiere a aspectos diferentes, no ventilados en la mencionada providencia. Posteriormente hizo referencia al régimen de regulación de precios de los medicamentos advirtiendo que por mandato de la Circular Nacional de Precios de Medicamentos No. 004 de 2006, se sometían al régimen de libertad regulada o control directo (artículos 1 y 13). El artículo 21 de esa Circular creó el Sistema de Información de Precios de Medicamentos (SISMED), el cual tiene por objetivo 5 Sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida dentro del proceso número 11001 0315 000 2010 00196 00. Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio. proveer la información necesaria para la regulación del mercado de medicamentos en el país. El citado artículo 21 señala que para su implementación el Ministerio de Salud debe realizar las acciones necesarias para “4. Facilitar el acceso a la información no

reservada sobre precios de medicamentos a los actores del Sistema General de Salud y al público en general, en armonía con las políticas del gobierno en esta materia”. En tal orden, cuando la norma demandada establece el valor máximo a reconocer por un recobro, se refiere al mayor valor entre el que conste en la factura y el publicado por el Ministerio de Salud. En éste se tiene en cuenta el sistema de precios de medicamentos mencionado, al cual los laboratorios, mayoristas, empresas promotoras de salud privadas y públicas, instituciones prestadoras del servicio de salud del Estado reportan los precios respectivos para que la información sea contrastada con los recobros que presenten las administradoras del sistema. En otras palabras, el objetivo es que el reconocimiento del recobro se haga de acuerdo a los precios de mercado, de modo que se puedan advertir conductas de las EPS orientadas a informar precios que exceden el de venta del laboratorio. A juicio del Ministerio Público el acto acusado no hace más que proteger el equilibrio financiero del sistema pues el reconocimiento de los medicamentos por fuera del POS se hace con base en los precios de mercado, bien porque la administradora ha estimado el costo del medicamento y resulta menor al publicado por el Ministerio o bien porque se elige el valor reportado por el sistema de información que se recibe por parte de laboratorios, EPS, IPS o mayoristas. Finalmente, adujo que el antecedente que invocaba la demandante para ser aplicado no guarda relación alguna con este caso, pues en la sentencia del 4 de septiembre de 2008 se controvirtió la competencia del Ministerio demandado para regular aspectos de distribución de recursos del FOSYGA, cuando quiera que los recursos a desembolsar fueran producto de una orden de un juez de tutela, caso en

el cual las EPS sólo podían pedir la compensación del 50% del valor del medicamento, tratamientos, etc. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VII.- CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos consisten en determinar: (i) si puede invocarse la aplicación de la figura de la cosa juzgada en el presente asunto con base en la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación cuando hizo el control de legalidad que ordena el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sobre la Resolución 548 de 2010 expedida por el Ministerio de Salud, o si procede respecto de la providencia expedida por esta Sección cuando estudió la legalidad de la Resolución No. 2312 de 1998 proferida por el citado Ministerio. (ii) Si el aparte acusado introduce algún tipo de desequilibrio en relación con las obligaciones que las EPS deben asumir como administradoras del sistema de salud, cuando quiera que por mandato del acto acusado deban pagar la diferencia del valor del medicamento No POS suministrado a los usuarios, respecto de la tabla de precios que para el efecto dispone el Ministerio de Salud. 7.1.- Excepción de inepta demanda De manera previa al estudio de los citados problemas jurídicos debe la Sala resolver la excepción de inepta demanda que propuso el Ministerio de Salud al considerar que la actora no individualizó el acto acusado en la forma exigida por los artículos 137 del C.C.A. y siguientes, toda vez que al inicio de la demanda se refirió al inciso tercero del artículo 13 de la Resolución No. 548 de 2010, en

tanto que en el acápite “VI.- DECLARACIONES” solicitó la nulidad de la expresión 85% contenida en el literal d) del artículo 26 de la Resolución 003754 del 2 de octubre de 2008 proferida por el Ministerio de Salud. También indicó que en el concepto de violación de la demanda no se explicaban las razones por las cuales la disposición acusada vulnerada los artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política ni el 156 de la Ley 100 de 1993 ni el 7º de la Ley 1122 de 2007. Para la Sala el primer defecto corresponde a un error involuntario de digitación que no puede enervar la demanda al punto de producir un fallo inhibitorio. Lo propio se predica del segundo argumento que pone de presente el demandado, pues pese a que no explica de manera concreta la violación de las enunciadas disposiciones, sí expone los fundamentos que a su juicio deben tenerse en cuenta para declarar la nulidad de la Resolución No. 548 de 2010, todos relacionados con la pérdida de equilibrio en contra de las EPS por obligarlas a asumir una carga excesiva que no están obligadas a soportar. Lo anterior hace que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda no prospere, y por ende se continúe con el estudio del primer problema jurídico planteado. 7.2Cosa Juzgada: 7.2.1.- Generalidades El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas están dotadas; es decir, cuando las

decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas. Se presenta cosa juzgada cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa e igual objeto al ya resuelto por los funcionarios judiciales. El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., en la siguiente forma: "Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios". En relación con el contenido y alcance de la cosa juzgada se precisó lo siguiente en la sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación (expediente 13274):

“De acuerdo con esta disposición [refiriéndose al artículo 175 del C.C.A.], si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma. Ahora bien, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes. El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en éstos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico.” (se resalta).. 7.2.2.- Aplicación al caso Hechas las anteriores precisiones, debe la Sala hacer el análisis respecto de la sentencia de Sala Plena que resolvió el control de legalidad de la Resolución 548

de 2010 proferida por el Ministerio de Salud, acto que es el que se impugna en el proceso de la referencia: a.- Respecto de la sentencia de Sala Plena proferida dentro del proceso número 11001 0315 000 2010 00196 00, que resolvió el control de legalidad de la Resolución 548 de 2010, ésta Sección coincide con las observaciones del Ministerio Público pues a pesar de que en los dos procesos se estudia la legalidad del mismo acto administrativo, no hay identidad de causa pues los cargos difieren ostensiblemente, veamos: Cargo formulado por la demandante Análisis de legalidad realizado por la en este proceso Sala Plena del Consejo de Estado La Resolución No. 548 de 2010 dispone A su turno el artículo 6º alude a los que estará a cargo de la EPS la criterios para la evaluación, aprobación diferencia del valor del medicamento, o desaprobación, que también guardan insumo o procedimiento, cuando el gran similitud con las normas que antes valor de la factura sea mayor al regulaban la materia: publicado por el Ministerio de Salud en a) La facultad para aprobar su página web, lo cual genera un fuerte desequilibrio que afecta negativamente aquellos medicamentos cuyo uso esté a las EPS, pues las obliga a asumir soportado en doctrina médica internacional, emitida por entidades costos por fuera de las condiciones que de reconocido prestigio. el ordenamiento jurídico establece para b) La obligación de incluir en el esos efectos. Acta del Comité Técnico – científico en la que se apruebe un medicamento “de marca comercial” un acápite específico en el cual el

médico tratante que debe prescribir un medicamento bajo la denominación común internacional (denominación genérica), justifique que ya ha comprobado que para el usuario es mejor, desde el punto de vista médico, el medicamento de marca, debiendo justificar ante el Comité Técnico – Científicos u necesidad médica, así también dicho Comité debe analizar desde la perspectiva médica la solicitud y tomar una decisión. c) La prohibición de aprobar prestaciones que consistan en actividades de educación, instrucción o capacitación; actividades recreativas o lúdicas; las prendas de vestir; las actividades e insumos cosméticos, estéticas, suntuarias o con fines de embellecimiento. Tampoco aquellas prestaciones que no cuenten con una evidencia acientífica o que se encuentren en fase de experimentación; y aquellos medicamentos, suministros y dispositivos médicos, tecnologías, procedimientos, intervenciones, actividades y tejidos humanos, que sean producidos o introducidos en el territorio nacional de manera ilegal o no autorizada, entre otros, o los que no correspondan a los expresamente registrados, aprobados o autorizados de acuerdo con la normativa vigente. b.- En relación con el proceso decidido por la Sección Primera el 4 de septiembre de 2008, se advierte que el objeto difiere también en relación con el que ahora nos ocupa, toda vez que en aquélla oportunidad se discutió la validez de la Resolución No. 2312 de 1998 en la que el Ministerio determinaba el porcentaje a reconocer a las EPS por recobros al FOSYGA cuando tales gastos por el

suministro de medicamento o tratamientos No POS fuese producto de la decisión de un juez de tutela. En esa medida, se trata de disposiciones diferentes no sólo desde el punto de vista formal sino también desde el punto de vista conceptual, por lo cual no procede declarar la prosperidad de ésta excepción y sí el fondo de los cargos planteados por la demandante. 7.3.- Cuestión de fondo La disposición acusada es la que se resalta a continuación: “RESOLUCIÓN 00000548 DE 2010 (Febrero 12) Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga– y se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010. EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo de los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo 128 de 2010,

RESUELVE: (…) Artículo 13. Término para estudiar la procedencia y valor del pago de las solicitudes de recobro. El Ministerio de Salud o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación.

Una vez radicada la solicitud de recobro y previo al proceso de auditoría, el último día hábil del mismo mes de la radicación, el Ministerio de Salud o la entidad que se defina para tal efecto, realizará

un pago a la entidad recobrante equivalente al 50% del valor global de las solicitudes presentadas a través de los formatos MYT01 y MYT02 de manera oportuna, previa certificación por parte del encargo fiduciario de los recursos del Fosyga y del concepto de procedibilidad del Supervisor / Interventor del mismo, sobre los valores a pagar. Previa certificación de procedencia de pago y concepto de procedibilidad, el Ministerio de Salud o la entidad que se defina para tal efecto, ordenará el giro del 50% restante, una vez efectuado el proceso de auditoría integral en el plazo de dos meses ya anotado. Para efectos de este pago, cuando se trate de los medicamentos, el valor máximo del recobro será el menor valor entre el que consta en la factura y aquel publicado por el Ministerio de Salud para el efecto en su página web. Lo mismo se aplicará para el caso de insumos o procedimientos. El pago previo a la auditoría sólo aplicará cuando se hubiere presentado la autorización de descuento automático contra los resultados del proceso de compensación, suscrita por el representante legal de la entidad recobrante, el cual se deberá presentar por una única vez en documento independiente, como anexo físico y electrónico al formato "FORMULARIO RADICACIÓN DE SOLICITUDES DE RECOBROS" y su anexo "RELACIÓN DE SOLICITUDES DE

RECOBRO".

En todos los casos, al valor definido para el recobro, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las entidades administradoras de planes de beneficios hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

Así mismo, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio médico y prestación de salud, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. Cuando la solicitud de recobro se presente por un valor mayor al que corresponde, por incluir prestaciones, servicios, insumos o medicamentos incluidos en el POS, se pagará sólo el valor correspondiente a las prestaciones excepcionales en salud. Parágrafo 1º. Las tarifas a las que se refiere el presente artículo sólo serán aplicables a los eventos y prestaciones ocurridas con posterioridad a la publicación de la presente resolución y de los precios máximos de recobro, conforme se vayan publicando. Parágrafo 2º. En el evento en que la EPS hubiere presentado en el último trimestre un porcentaje de glosa equivalente al 20% o menos, podrá solicitar que el porcentaje de pago del que trata el inciso 2º del presente artículo sea del 60%. Parágrafo 3º. El resultado de la aplicación del porcentaje del pago previo a la auditoría debe comunicarse al representante legal de la entidad recobrante, mediante comunicación electrónica que deberá señalar su fecha de expedición y una relación del número de recobro y del número de radicación del recobro. (…)”. (Aparte resaltado fuera de texto). A juicio de la actora, la disposición censurada genera un desequilibrio injustificado para las EPS ya que las obliga a asumir la diferencia del valor de los medicamentos, tratamientos o insumos que resulta de comparar el precio visto en la factura y el precio