CE-11001-03-24-000-2011-00034-00-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos. Procedencia / DECRETO 3942 DE 2010 - Sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Ahora bien, no se advierte que de la simple confrontación de las disposiciones acusadas con las normas que se invocan como vulneradas surja su violación flagrante u ostensible. Las violaciones alegadas no se subsumen en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con las disposiciones acusadas su manifiesta infracción, ya que ellas fueron expedidas por el ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria y con la finalidad de proteger la propiedad intelectual, en cabal cumplimiento de lo establecido en los artículos 189 numeral 11 y 61 de la Constitución Política. Contrario a lo que advierte la actora, se observa que las disposiciones acusadas no violan lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, pues ellas no pretenden facultar a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos para fijar tarifas de utilización de obras,

interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas; sino para fijar una base para su negociación. No se observa que las disposiciones acusadas contraríen lo establecido en los artículos 11 Bis numeral 2° de la Ley 33 de 1987 y 73 de la Ley 23 de 1982, pues, en principio, la finalidad de las mismas es desarrollar la autonomía de la voluntad privada, en virtud de la cual, para el caso concreto, se regula el ejercicio de aquellas personas que de manera libre deciden gestionar sus derechos de autor o conexos de manera colectiva. (…) La Sala no haya fundamento en los cargos en que la demandante sustenta la suspensión provisional, pues lo único que hacen las disposiciones acusadas es regular el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de aquellos que quieren negociar sus derechos de autor o conexos de manera colectiva. En efecto, para aquellas personas que quieren fijar autónomamente las tarifas a las que negocian sus derechos de autor o conexos, el artículo 1° del Decreto 3942 de 2010 establece la posibilidad de que no se asocien y que lo hagan de manera individual. Se reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3942 DE 2010 (25 de octubre) PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – ARTICULO 4 (No suspendido) / DECRETO 3942 DE 2010

(25 de octubre) PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – ARTICULO 6 (No suspendido) / DECRETO 3942 DE 2010 (25 de octubre) PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – ARTICULO 7 (No suspendido) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERALES 11 Y 61 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la autonomía de la voluntad sentencia Corte

Constitucional T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00034-00

Actor: LILIA ISABEL PERALTA MENDIETA

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Referencia: ACCION DE NULIDAD. AUTO Se decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura Lilia Isabel Peralta Mendieta, contra los artículos 4°, 6° y 7° del Decreto 3942 de 2010, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria.

1. DISPOSICIONES ACUSADAS Son las que figuran en la transcripción del Decreto 3942 de 2010, según su publicación en el Diario Oficial No. 47.873 (25 de octubre).

« DECRETO 3942 DE 2010

Por el cual se reglamentan las Leyes 23 de 1982, 44 de 1993 y el artículo 2°, literal c) de la Ley 232 de 1995, en relación con las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos y la entidad recaudadora y se dictan otras disposiciones. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y en desarrollo de las Leyes 23 de 1982, 44 de 1993, 232 de 1995, artículo 2°, literal c), y CONSIDERANDO: Que de conformidad con el artículo 61 de la Constitución Política es deber del Estado proteger el derecho de autor y los derechos conexos, como rama de la propiedad intelectual, por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. Que en desarrollo del anterior mandato constitucional el legislador ha establecido una serie de facultades a favor de los titulares de derecho de autor o de derechos conexos para controlar la explotación de sus creaciones y aprovecharlas económicamente. Que en los términos de la ley, y en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las prerrogativas concedidas a favor de los titulares del derecho de autor o de derechos conexos, pueden ser ejercidas de manera individual o colectiva. Que la gestión colectiva del derecho de autor o los derechos conexos, se encuentra supeditada a la constitución de sociedades de gestión colectiva, las cuales deben obtener personería jurídica y autorización de funcionamiento por parte de la Dirección Nacional de Derecho de

Autor. Que Colombia es miembro de la Comunidad Andina de Naciones, en virtud del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino, suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969 y aprobado por el Congreso mediante la Ley 8ª de 1973. Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 2°, 3° y 4° del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General son de aplicación directa, inmediata y prevalente en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones. Que en concordancia con lo consignado por los artículos 431 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 26 de la Ley 44 de 1993, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Que el Decreto 162 de 1996, reglamentó los instrumentos a través de los cuales la Dirección Nacional de Derecho de Autor, ejerce la inspección y vigilancia sobre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos. Que se hace necesario actualizar, optimizar y racionalizar los procedimientos de inspección y vigilancia consagrados en el Decreto 162 de 1996. Que el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, faculta a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, para

constituir una entidad recaudadora, cuyo objeto sea garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la comunicación pública de obras y fonogramas musicales. 1 “Artículo 43.- Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento.” Que de conformidad con la norma antes citada, corresponde al Gobierno Nacional determinar la forma y condiciones de la constitución, organización, administración y funcionamiento de la entidad recaudadora y ejercer sobre ella inspección y vigilancia.

DECRETA:

TÍTULO I

DE LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHO DE

AUTOR O DE DERECHOS CONEXOS

CAPÍTULO I (…) Artículo 4°. Tarifas. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, deberán expedir reglamentos internos en donde se precise la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas. En las tarifas que se deriven de dichos reglamentos, se enunciará la categoría del usuario, la forma de uso autorizada y el valor que deberá pagar el usuario por dicho uso. Parágrafo 1°. Bajo ninguna circunstancia, podrá fijar tarifas la entidad recaudadora descrita en el artículo 27 de la Ley 44 de 1993. Parágrafo 2°. Ninguna persona diferente a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, podrá fijar tarifas

por la utilización de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad del autor, del causahabiente de este o del titular de derechos conexos, de gestionar sus obras o prestaciones de forma individual, en los términos del artículo 1° de este decreto. (…) Artículo 6°. Negociación con los usuarios. Las tarifas publicadas en los términos del anterior artículo, servirán como base de negociación en caso de que los usuarios o las organizaciones de estos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva la concertación de la tarifa. En caso de existir desacuerdo entre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos con los usuarios u organizaciones de usuarios en relación con las tarifas, los puntos de discrepancia podrán ser sometidos a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en caso de que dicha modalidad no fuere convenida, las diferencias podrán ser conocidas por la justicia ordinaria en los términos de los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982. Artículo 7°. Criterios para establecer las tarifas. Por regla general, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva, deberán ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. Cuando exista dificultad para determinar o establecer los ingresos del usuario obtenidos con ocasión del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, o cuando la utilización de estas tenga un carácter accesorio respecto de la actividad principal del

usuario, las tarifas se sujetarán a uno o a varios de los siguientes criterios: a) La categoría del usuario, cuando esta sea determinante en el tipo de uso o ingresos que podría obtenerse por la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas administrados por la sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos. b) La capacidad tecnológica, cuando esta sea determinante en la mayor o menor intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. c) La capacidad de aforo de un sitio. d) La modalidad e intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso, en la comercialización de un bien o servicio. e) Cualquier otro criterio que se haga necesario en razón de la particularidad del uso y tipo de obra, interpretación, ejecución artística o fonograma que se gestiona, lo cual deberá estar debidamente soportado en los reglamentos a que hace referencia el inciso primero del artículo 4°. Parágrafo. En todo caso, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, mantendrán tarifas como contraprestación por el uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que les han sido encargadas, cuando la utilización de estas no genere ingresos al usuario.”

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Como la demanda reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 137 y siguientes del C.C.A., será admitida.

3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante considera que las disposiciones acusadas violan los artículos 150

numeral 24 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, 11 Bis numeral 2° de la Ley 33 de 1987 y 73 de la Ley 23 de 1982. Las normas que se invocan como infringidas en la presente demanda disponen: CONSTITUCIÓN POLÍTICA “Articulo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

24. Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual.” “Articulo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de

Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.” LEY 33 DE 1987

Por medio de la cual se aprueba el "Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas", del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas, el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en París el 24 de julio de 1971. “Artículo 11 Bis. derechos de radiodifusión y derechos conexos: 1. Radiodifusión y otras comunicaciones sin hilo, comunicación pública por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, comunicación pública

mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra radiodifundida; 2. Licencias obligatorias; 3. Grabación; grabaciones efímeras. (…) 2) Corresponde a las legislaciones de los países de la Unión establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1) anterior, pero estas condiciones no tendrán más que un resultado estrictamente limitado al país que las haya establecido y no podrán en ningún caso atentar al derecho moral del autor, ni al derecho que le corresponda para obtener una remuneración equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente. ” LEY 23 de 1982 Sobre derechos de autor “Articulo 73. En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición, y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán la aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma. Parágrafo. En los casos en que no exista contrato, o hayan dejado de tener vigencia legal, las tarifas serán las que fije la entidad competente teniendo en cuenta entre otros factores la categoría del establecimiento donde se ejecute, la afinidad y duración del espectáculo, estas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares.” Estima la demandante que el Gobierno Nacional violó los artículos 150 numeral 24

y 189 numeral 11 de la Constitución Política, pues no tenía competencia para expedir el Decreto 3942 de 2010. Afirma que las disposiciones acusadas violan el artículo 11 Bis numeral 2° de la Ley 33 de 1987, debido a que imposibilitan que la fijación de las tarifas sobre los derechos de autor se haga de manera consensual. Aduce que los artículos 4°, 6° y 7° del Decreto 3942 de 2010 violan lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, porque facultan a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos para fijar las tarifas de utilización de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, e impiden que dichas tarifas puedan fijarse de común acuerdo por el usuario de la obra y el autor o su representante.

4. CONSIDERACIONES Se observa que la acción incoada es la consagrada en el artículo 84 del C.C.A.. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Ahora bien, no se advierte que de la simple confrontación de las disposiciones acusadas con las normas que se invocan como vulneradas surja su violación flagrante u ostensible.

Las violaciones alegadas no se subsumen en las hipótesis que conforme al artículo 152 del C.C.A. constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con las disposiciones acusadas su manifiesta infracción, ya que ellas fueron expedidas por el ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria y con la finalidad de proteger la propiedad intelectual, en cabal cumplimiento de lo establecido en los artículos 189 numeral 11 y 612 de la Constitución Política. Contrario a lo que advierte la actora, se observa que las disposiciones acusadas no violan lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, pues ellas no pretenden facultar a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos para fijar tarifas de utilización de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas; sino para fijar una base para su negociación3. No se observa que las disposiciones acusadas contraríen lo establecido en los artículos 11 Bis numeral 2° de la Ley 33 de 1987 y 73 de la Ley 23 de 1982, pues, en principio, la finalidad de las mismas es desarrollar la autonomía de la voluntad privada, en virtud de la cual, para el caso concreto, se regula el ejercicio de aquellas personas que de manera libre deciden gestionar sus derechos de autor o conexos de manera colectiva. Respecto de la autonomía de la voluntad, mediante sentencia T 468/03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional estableció: “Como previamente lo ha sostenido esta Corporación, la autonomía de

la voluntad privada goza de sustento constitucional. En efecto, este postulado se deriva de la aplicación de varios derechos constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), el derecho a la propiedad privada (C.P. art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 334). Estos derechos constitucionales le confieren a los asociados la potestad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas. Precisamente, en el derecho positivo colombiano, se ha construido el postulado de la autonomía de la voluntad privada a partir 2 “Articulo 61. El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. “ 3 “Decreto 3942 de 2010. “Artículo 6. Las taridas publicadas en los términos del anterior artículo, servirán como base de negociación en caso de que los usuarios o las organizaciones de estos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva la concertación de la tarifa. (…)” (Se resalta y se subraya) del contenido normativo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al cual, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (...)”. La Sala no haya fundamento en los cargos en que la demandante sustenta la suspensión provisional, pues lo único que hacen las disposiciones acusadas es regular el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de aquellos que quieren negociar sus derechos de autor o conexos de manera colectiva. En efecto, para

aquellas personas que quieren fijar autónomamente las tarifas a las que negocian sus derechos de autor o conexos, el artículo 1° del Decreto 3942 de 2010 establece la posibilidad de que no se asocien y que lo hagan de manera individual. Se reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Por lo anterior no se accederá a la medida cautelar. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 1°.- ADMÍTESE la demanda de nulidad instaurada por Lilia Isabel Peralta Mendieta, contra los artículos 4°, 6° y 7° del Decreto 3942 de 2010, proferido por el Gobierno Nacional.

Para su trámite se dispone: a) Notifíquese al Ministro del Interior y de Justicia, en la forma establecida en el artículo 150 del C.C.A.. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos. b) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de VEINTISÉIS MIL PESOS ($26.000) M/cte. para gastos ordinarios del proceso. d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la parte

demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen. e) Por Secretaría, solicítesele al Ministerio del Interior y de Justicia, el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del Decreto acusado. 2°. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Consejera de Estado