CE-11001-03-24-000-2011-00064-00-2014

SUSPENSION PROVISIONAL - Resolución por la cual se fija el valor de las pólizas de seriedad de candidaturas que deben otorgar los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales que inscriban candidatos / SUSPENSION PROVISIONAL - Para que se decrete debe ser manifiesta la infracción de las normas invocadas El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la norma acusada, es decir del literal c) del artículo 2º de la Resolución 003 de 13 de enero de 2011 “Por la cual se fija el valor de las pólizas de seriedad de candidaturas que deben otorgar los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales que inscriban candidatos a gobernaciones, asambleas departamentales y alcaldías, concejos municipales y distritales y a juntas administradoras locales, para las elecciones a realizarse en el año 2011”, expedida por el CNE. Fundamentó la medida cautelar en la supuesta infracción de los artículos 13 y 40 numerales 1º, 2º y 3º; del artículo 6º de la Ley 136 de 1994; y, del artículo 36 del C.C.A. Ahora bien, la norma jurídica cuya suspensión se depreca, precisa que las pólizas de seriedad que deben otorgar las candidaturas por movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos a alcaldías y concejos municipales y distritales, para las elecciones de 2011, en municipios con población igual o inferior a 100.000 habitantes es “el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales vigentes.”, monto que para ese año correspondía a

$107.120.000.oo. En opinión del actor ese precepto desconoce palmariamente los derechos a la igualdad y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. Arts. 13 y 40), al igual que la categorización fijada para los municipios en la Ley 136 de 1994, y el principio de proporcionalidad con asiento en el artículo 36 del C.C.A., porque la suma anterior es verdaderamente alta y de imposible consecución para las personas que deciden hacer política en municipios muy pequeños, bajo la forma de los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos. El Despacho, contrario a lo que afirma el actor, no advierte que la violación de esas disposiciones ocurra en grado manifiesto, como lo preceptúa el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. En primer lugar, porque el desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, así como el criterio acogido por el legislador extraordinario en el artículo 36 del C.C.A., no se aprecia a simple vista, no se vislumbra del sólo examen de la norma cuestionada. Para determinar si ese monto se constituye en un obstáculo para las aspiraciones de personas de escasos recursos en los municipios con 100.000 habitantes o menos, se tendría que acudir a un juicio de proporcionalidad, cuya metodología, por sí sola, descarta que la infracción denunciada sea evidente. En segundo lugar, afirma el actor que el CNE con la norma acusada no tomó en cuenta la categorización que de los municipios se hace en la Ley 136 de 1994. Pues bien, para establecer si es cierto que se

desatendió dicho precepto lo primero que habría de hacerse es determinar si esa entidad de la Organización Electoral estaba jurídicamente obligada a fijar los montos de las pólizas de seriedad de las candidaturas con sujeción a la categorización de municipios, lo cual de por sí le quita el carácter evidente a la acusación, ya que en el artículo 6º, modificado por el artículo 2º de la Ley 617 de 2000 y por el artículo 7º de la Ley 1551 de 2012, no se aprecia ese mandato, aspecto que implica la realización de un estudio más profundo que el permitido al despachar la medida cautelar en estudio. En tercer lugar, tampoco resulta evidente la infracción jurídica denunciada por el actor, en cuanto propone la comparación de la norma acusada con la Resolución 139 de 2 de febrero de 2010, expedida por el CNE para reglamentar la misma materia, puesto que ello conduciría a determinar si ésta resolución puede tomarse como referente jurídico al que debía sujetarse esa entidad de la Organización Electoral al proferir la Resolución 0003 de 13 de enero de 2011. Así las cosas, no se aprecia por el Despacho que con el acto acusado el CNE haya violado en grado manifiesto o evidente las normas jurídicas por él señaladas, lo cual determina que la suspensión provisional no proceda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 003 DE 2011 (13 de enero) - ARTICULO

2 LITERAL C CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00064-00

Actor: JUAN CARLOS CASTAÑO POSADA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de la referencia, al igual que sobre la procedencia de la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado.

Régimen aplicable El señor Juan Carlos Castaño Posada, con escrito del 11 de febrero de 2011 (fls. 8 a 41), formuló demanda de nulidad simple contra el literal c) del artículo 2º de la Resolución 003 de 13 de enero de 2011 “Por la cual se fija el valor de las pólizas de seriedad de candidaturas que deben otorgar los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales que inscriban candidatos a gobernaciones, asambleas departamentales y alcaldías, concejos municipales y distritales y a juntas administradoras locales, para las elecciones a realizarse en el año 2011”, expedida por el Consejo Nacional Electoral (CNE). La demanda ingresó al despacho de la Consejera ponente de la Sección Primera, para su admisión, el 28 de febrero de 2011 (fl. 43). Con auto de 13 de mayo siguiente (fls. 44 y 45), se inadmitió la demanda porque no se acompañó copia

auténtica del acto acusado, con constancia de publicación, notificación o ejecución, y porque no indicó las pruebas que pretendía hacer valer. El término corrió entre el 20 y el 26 de mayo de 2011 y el escrito de subsanación fue radicado por el demandante el primero de esos días. Así, el expediente ingresó al despacho para resolver lo pertinente el 30 de mayo de 2011 (fl. 57). El 22 de enero de 2014 se profirió auto ordenando la remisión del expediente a esta Sección por competencia (fl. 58), cuya secretaría lo recibió el 13 de febrero siguiente (fl. 60) y lo pasó al despacho el día siguiente (fl. 61). Pues bien, como la demanda se radicó ante la jurisdicción antes de que entrara en vigencia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y como quiera que según su artículo 308 el mismo solamente se aplica “a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.”, la demanda de la referencia se tramitará conforme a las reglas del Código Contencioso Administrativo. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado, como bien lo dijo la Consejera doctora María Claudia Rojas Lasso en el auto de 22 de enero de 2014, es la competente para conocer de esta demanda en única instancia, porque así lo determinan el artículo 128 numeral 1º del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998 artículo 361, así como el artículo 1º del Acuerdo 55 de

5 de agosto de 2003, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 19992, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, dado que el objeto de la misma es un acto de contenido electoral, como sin duda lo es la Resolución 003 de 13 de enero de 2011, dictada por CNE. 1 Esta norma presenta el siguiente contenido literal: “Artículo 128.- Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. (…)” 2 El tenor literal de esta norma enseña: “Artículo 13.- Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:… Sección Quinta 1.- Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…)”.

Además, con fundamento en lo previsto en el artículo 146A del C.C.A., adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, la competencia para proferir este auto, que aborda la solicitud de suspensión provisional, radica exclusivamente en el ponente y no en la Sala, porque se trata de un asunto cuyo conocimiento asume la Sección Quinta en única instancia3. Caducidad En virtud a que el asunto sub examine es la demanda de nulidad simple formulada

contra la Resolución 003 de 13 de enero de 2011, expedida por el CNE, la misma no está sujeta a término de caducidad en atención a que según el numeral 1º del artículo 136 del C.C.A., “La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.”. Aspecto formal de la demanda Los elementos formales de la demanda bajo estudio, que se rigen por lo dispuesto en los artículos 137, 138 y 139 del C.C.A., se cumplen cabalmente porque: (i) se designaron las partes correctamente; (ii) las pretensiones están debidamente individualizadas; (iii) se hace una exposición ordenada de los fundamentos fácticos; (iv) el concepto de violación es suficientemente claro; y (v) para demostrar la existencia y publicidad del acto acusado, se aportó un ejemplar del Diario Oficial 47.958 de 20 de enero de 2011. Por tanto, como la aptitud formal de la demanda no amerita ningún reparo, hay lugar a admitirla, como en efecto se hará. Suspensión provisional 1.- Cuestiones previas: El Despacho hace notar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que entró en vigor el 2 de julio de 2012 y que expresamente derogó el Código Contencioso Administrativo, regula 3 El precepto aludido en este párrafo dispone lo siguiente: “Artículo 146A.- Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en

los procesos de única instancia.” (Negrillas del despacho). la institución de la suspensión provisional de los actos administrativos en forma mucho más favorable que la del anterior régimen. La favorabilidad está representada en que, según el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos procede “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”. Es decir, que el legislador morigeró las exigencias que el antiguo régimen preveía para que esa medida cautelar procediera, ya que la infracción al ordenamiento jurídico se puede constatar, hoy por hoy, sin que se requiera que ocurra en grado manifiesto o que se perciba en forma palmar; por el contrario, es factible que ello se verifique actualmente con el proceso que regularmente se hace en todo juicio de legalidad al contrastar el acto impugnado con las normas jurídicas invocadas por el actor, para lo cual el operador jurídico no está limitado únicamente a los documentos públicos, dado que ya puede valerse de otros medios de prueba. Sin embargo, el análisis de la medida cautelar deprecada no puede hacerse bajo lo nueva regulación del CPACA, sino que debe surtirse conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, porque el artículo 308 de aquélla codificación en forma perentoria consagra que el mismo “sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] entrada en

vigencia.”. Y, toda vez que el señor Juan Carlos Castaño Posada radicó la demanda el 16 de febrero de 2011, no cabe la menor duda, como ya se viene diciendo, que la solicitud de suspensión provisional deberá estudiarse con apego a las reglas del régimen anterior. Por lo mismo, tampoco procede aplicar lo consagrado en el inciso 2º del artículo 233 del CPACA, según el cual “El juez o magistrado ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente.”, que éste Despacho viene aplicando no solamente para el medio de control de simple nulidad sino también para el de nulidad electoral, dado que este asunto se gobierna exclusivamente por las reglas del Código Contencioso Administrativo, que no contempla la comunicación señalada en la transcripción literal. 2.- Asunto de fondo: El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la norma acusada, es decir del literal c) del artículo 2º de la Resolución 003 de 13 de enero de 2011 “Por la cual se fija el valor de las pólizas de seriedad de candidaturas que deben otorgar los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales que inscriban candidatos a gobernaciones, asambleas departamentales y alcaldías, concejos municipales y distritales y a juntas administradoras locales, para las elecciones a realizarse en el año 2011”, expedida por el CNE, que establece: “ARTICULO SEGUNDO.- Fíjanse los valores de las pólizas de seriedad

de candidaturas que deberán prestarse para la inscripción de candidatos a Alcaldías y concejos municipales y distritales por movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos, en las elecciones que se celebren en el 2011, así: ……………… c.-) En municipios con población igual o inferior a cien mil habitantes (100.000) habitantes (sic), el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales vigentes.” Fundamentó la medida cautelar en la supuesta infracción de los artículos 13 y 40 numerales 1º, 2º y 3º; del artículo 6º de la Ley 136 de 1994; y, del artículo 36 del C.C.A., porque: “…el artículo parcialmente demandado violó flagrantemente el derecho fundamental a la igualdad, el derecho fundamental a ser elegido y a participar activamente en la vida política de la nación y desconoció la categorización de los municipios establecida en la Ley 136 de 1994 y desconoció igualmente el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 36 del C.C.A.” La medida de suspensión provisional se rige por lo dispuesto en artículo 152 del C.C.A., modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, así: “Artículo 152.- El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1º.-) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º.-) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por

confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; (…)” Según las reglas anteriores, la suspensión provisional, en procesos de simple nulidad, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y bajo el régimen anterior, es decir, el del Código Contencioso Administrativo, únicamente opera si la medida se solicita y sustenta expresamente en la demanda o en escrito separado radicado antes de que se provea sobre su admisión, y, en lo sustancial, si se acredita que el acto impugnado es abierta y manifiestamente opuesto a cualquiera de las disposiciones jurídicas invocadas por el actor. El legislador extraordinario que expidió el Decreto 01 de 1984 cualificó el grado en que debe verificarse la violación a las normas jurídicas señaladas por el demandante. A diferencia de lo que acontece con el juicio de legalidad que se surte en los fallos por confrontación entre el acto acusado y las normas jurídicas señaladas como infringidas, en la suspensión provisional la verificación de esa vulneración debe presentarse en grado manifiesto, con evidencia inusitada, sin la metodología propia que se emplea en las sentencias, valga decir, sin acudir a disquisiciones profundas. Así lo indicaba en su momento la jurisprudencia de esta Sección, que al respecto enseñaba: “…, para que proceda el decreto de suspensión provisional que pueden expedir los órganos que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la

solicitud. Lo anterior implica que la vulneración del orden jurídico debe aparecer en forma tan evidente y clara que para llegar a esa conclusión, sea suficiente la confrontación entre la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos y el acto acusado, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación entre aquélla y éste o por la confrontación mediante los documentos públicos allegados”4 (Negrillas del despacho) Ahora bien, la norma jurídica cuya suspensión se depreca, precisa que las pólizas de seriedad que deben otorgar las candidaturas por movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos a alcaldías y concejos municipales y distritales, para las elecciones de 2011, en municipios con población igual o inferior a 100.000 habitantes es “el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales vigentes.”, monto que para ese año correspondía a $107.120.000.oo5. 4 Auto de octubre 24 de 2002 Exp. 2986. 5 Según Decreto 033 de 11 de enero de 2011, expedido por el Presidente de la República, el salario mínimo para el año 2011 se fijó en la suma de $535.600.oo. En opinión del actor ese precepto desconoce palmariamente los derechos a la igualdad y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. Arts. 13 y 40), al igual que la categorización fijada para los municipios en la Ley 136 de 1994, y el principio de proporcionalidad con asiento en el artículo 36 del C.C.A., porque la suma anterior es verdaderamente alta y de imposible

consecución para las personas que deciden hacer política en municipios muy pequeños, bajo la forma de los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos. El Despacho, contrario a lo que afirma el actor, no advierte que la violación de esas disposiciones ocurra en grado manifiesto, como lo preceptúa el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. En primer lugar, porque el desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, así como el criterio acogido por el legislador extraordinario en el artículo 36 del C.C.A., no se aprecia a simple vista, no se vislumbra del sólo examen de la norma cuestionada. Para determinar si ese monto se constituye en un obstáculo para las aspiraciones de personas de escasos recursos en los municipios con 100.000 habitantes o menos, se tendría que acudir a un juicio de proporcionalidad, cuya metodología, por sí sola, descarta que la infracción denunciada sea evidente. En segundo lugar, afirma el actor que el CNE con la norma acusada no tomó en cuenta la categorización que de los municipios se hace en la Ley 136 de 1994. Pues bien, para establecer si es cierto que se desatendió dicho precepto lo primero que habría de hacerse es determinar si esa entidad de la Organización Electoral estaba jurídicamente obligada a fijar los montos de las pólizas de seriedad de las candidaturas con sujeción a la categorización de municipios, lo cual de por sí le quita el carácter evidente a la acusación, ya que en el artículo 6º, modificado por el artículo 2º de la Ley 617 de 2000 y por el artículo 7º de la Ley

1551 de 2012, no se aprecia ese mandato, aspecto que implica la realización de un estudio más profundo que el permitido al despachar la medida cautelar en estudio. En tercer lugar, tampoco resulta evidente la infracción jurídica denunciada por el actor, en cuanto propone la comparación de la norma acusada con la Resolución 139 de 2 de febrero de 2010, expedida por el CNE para reglamentar la misma materia, puesto que ello conduciría a determinar si ésta resolución puede tomarse como referente jurídico al que debía sujetarse esa entidad de la Organización Electoral al proferir la Resolución 0003 de 13 de enero de 2011. Así las cosas, no se aprecia por el Despacho que con el acto acusado el CNE haya violado en grado manifiesto o evidente las normas jurídicas por él señaladas, lo cual determina que la suspensión provisional no proceda. En suma, se admitirá la demanda de la referencia por reunir los requisitos formales, para que su trámite se surta en armonía con las reglas del Código Contencioso Administrativo, por haberse presentado con antelación a la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero se denegará la suspensión provisional del acto acusado, ya que no se demostró la violación manifiesta de las disposiciones invocadas. En mérito de lo expuesto el Despacho,

Resuelve: Primero.- ADMITIR la demanda de NULIDAD ELECTORAL No. 110010324000201100064-00, presentada por el señor JUAN CARLOS CASTAÑO

POSADA contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. En consecuencia, se dispone: 1.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Presidente del Consejo Nacional Electoral, en la forma señalada en el artículo 207 numeral 1º del C.C.A. 2.-) Notifíquese personalmente esta providencia al señor Agente del Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 207 numeral 2º del C.C.A. 3.-) No se fija suma alguna para gastos del proceso, porque no se considera necesario. 4.-) Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término legal de diez (10) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas e intervenir como tercero coadyuvante o impugnador. 5.-) Solicítese al Consejo Nacional Electoral que remita copia de los antecedentes administrativos del acto acusado. Líbrese el oficio del caso.

SEGUNDO: Negar la suspensión provisional solicitada.

NOTIFIQUESE,

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado