CE-11001-03-24-000-2011-00088-00-2020

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / COTEJO MARCARIO – Reglas / COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto SPLENDA y las marcas nominativas y mixtas previamente registradas SPLENDID / REGISTRO MARCARIO - Procede frente al signo mixto SPLENDA en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza porque a pesar de tener similitud con las marcas nominativas y mixtas SPLENDID, previamente registradas en la clase 30, no existe relación o conexión competitiva Respecto a la similitud ortográfica entre las marcas “SPLENDA” y “SPLENDID”, la Sala advierte significativas similitudes que pueden inducir a mayor grado de confusión, teniendo en en cuenta que las marcas cotejadas comparten la partícula “SPLEND”; y que la única diferencia radica en sus terminaciones que para la marca solicitada es la letra “A”, la cual no provee suficientes diferencias frente a la terminación “ID” de la marca previamente registrada, de manera que el consumidor pueda diferenciarlas. Referente a la similitud fonética, es preciso indicar que tienen un sonido o pronunciación similar por cuanto las marcas cotejadas coinciden en la partícula “SPLEND”. […] En cuanto a la similitud ideológica o conceptual, la Sala estima que las marcas enfrentadas evocan la misma idea, en tanto que ambas contienen la expresión “SPLEND”, la cual es evocativa de la palabra laudatoria “ESPLÉNDIDO”, que significa “[…] magnífico, dotado de singular excelencia […]”, conforme consta en la página web http://www.rae.es. En conclusión, se cumple el primer supuesto del artículo 136,

literal a) de la Decisión 486, en cuanto que existe similitud desde el punto de vista ortográfico, fonético y conceptual entre las marcas cotejadas. Ahora, para aplicar la causal bajo análisis, es necesario abordar el segundo supuesto, esto es, el tema de la conexión competitiva. […] [L]a Sala observa que entre los productos identificados por los signos en disputa no existe relación o conexión competitiva, que induzca al consumidor a confusión con el mismo origen empresarial. Lo que denota que pueden coexistir pacíficamente en el mercado, sin generar ningún riesgo de confusión en el público consumidor. En este contexto, la marca cuestionadoa “SPLENDA”, cuyo registro se concedió para distinguir “[…] endulzadores de azúcar de bajas calorías o substitutos del azúcar [...]”, productos de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, reúne el requisito de distintividad, para identificar tales productos dentro del mercado y, por ende, no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad, prevista en el artículo 136, literal a), de la Decisión 486.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00088-00

Actor: COLOMBINA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de nulidad relativa

TESIS: ENTRE LOS PRODUCTOS DE LA MARCA CUESTIONADA

“SPLENDA” (NOMINATIVA) Y LAS MARCAS PREVIAMENTE REGISTRADAS

“SPLENDID” (NOMINATIVAS Y MIXTA) NO EXISTE RELACIÓN O CONEXIDAD ENTRE LOS PRODUCTOS QUE DISTINGUEN La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad COLOMBINA S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se interpretó como de nulidad relativa1, de conformidad con el artículo 172 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000,2 de la Comisión de la Comunidad Andina, en adelante Decisión 486, tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones núms. 26987 de 29 de mayo de 2009, “Por la cual se decide una solicitud de registro de marca” y 36432 de 22 de julio de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, y 50647 de 24 de septiembre de 2010, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la dicha entidad. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO I.1. La actora en la demanda, señaló como hechos relevantes, los siguientes: 1º: Que el el 6 de noviembre de 2008, la sociedad McNEIL PPC INC., solicitó el

registro como marca del signo “SPLENDA” (mixto), en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, para distinguir “[…] endulzadores de azúcar de 1 Mediante proveído de 15 de marzo de 2011, al admitirse la demanda, se interpretó como de nulidad relativa. Cfr. Folios 196 a 198 del cuaderno principal. 2 “Por el cual se expide el Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. bajas calorías o substitutos de azúcar […]”, respecto de la cual presentó oposición. 2°: Que la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SIC, mediante la Resolución núm. 26987 de 29 de mayo de 2009, concedió el registro de la marca “SPLENDA” (mixta), a la sociedad McNEIL PPC INC., en la citada Clase 5ª Internacional y declaró infundada su oposición, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación. 3°: Anotó que la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SIC, mediante la Resolución núm. 36432 de 22 de julio de 2009, confirmó la decisión recurrida. 4º: Agregó que el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la SIC, mediante la Resolución núm. 50647 de 24 de septiembre de 2010, resolvió el recurso de apelación y también confirmó la anterior decisión y declaró agotada la vía gubernativa. I.2.- Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así: Que la SIC, al expedir las resoluciones acusadas, violó los artículos 134, 136, literal

a), 154, y 155, literal d) de la Decisión 486. Señaló que los actos acusados violan el derecho que tiene como titular de las marcas “SPLENDID”, en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, previsto en el artículo 154 ibidem. Alegó que la marca “SPLENDA” (mixta), en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, es irregistrable, porque tiene derechos marcarios amparados en Colombia sobre su marca “SPLENDID”, Clase 30 Internacional; que la cobertura de la soliciitud de registro de la marca “SPLENDA”, en la Clase 5ª Internacional, “endulzadores de azúcar de bajas calorías o substitutos del azúcar” presenta conexidad competitiva con la cobertura de la marca “SPLENDID”, los cuales corresponden a “galletería, dulcería, preparaciones hechas de harinas, pastelería y confitería, bizcochos entre otros”, en la Clase 30 Internacional; y que su marca “SPLENDID” tiene una larga trayectoria y presencia en el mercado colombiano y, por lo tanto, goza de suficiente reconocimiento y distintividad. Agregó que la concesión del registro de la marca “SPLENDA” (mixta) en la referida Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, corresponde a un ilegítimo obstáculo al derecho que tiene como empresa de ampliar el marco de sus negocios, por cuanto le impide que use la misma marca “SPLENDID”, para explotar debidamente su objeto social. Adujo que ha sido titular de la marca “SPLENDID” en Colombia para productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza y otros, por más de 13 años, en

tanto su primera concesión fue en el año de 1993. Indicó que la Administración desconoce de plano el mejor derecho que tiene sobre su marca “SPLENDID”, al sostener que entre las marcas enfrentadas no existe conexidad competitiva, que no se presenta un análisis motivado sobre el mejor derecho que tiene COLOMBINA S.A., y que no tiene relevancia suficiente el hecho de que las marcas “SPLENDA” y “SPLENDID” sean similares. Argumentó que ello no resulta cierto, porque la marca “SPLENDA” (mixta), en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, para “[…] endulzadores de azúcar de bajas calorías o substitutos del azúcar […]”, sí presenta conexidad competitiva con la cobertura de su marca registrada “SPLENDID”, que corresponde a “[…] galletería, dulcería, preparaciones hechas de harina, pastelería y confitería, bizcochos entre otros […]”, por lo que los productos presentan complementariedad, la misma finalidad y los mismos canales de comercialización. Insistió en que tiene derecho a ampliar el marco de sus negocios, debido a que la misma Administración ha manifestado que se debe mantener a salvo el derecho del empresario a que su capacidad de producción permanezca incólume, para aquellos productos o servicios que si bien no son usados en la actualidad, mantienen la expectativa de ser usados con posterioridad; y que el objeto social de COLOMBINA S.A. establece que “[…] La sociedad tendrá como objeto principal la fabricación y comercialización de toda clase de productos alimenticios, para consumo humano y animal, frescos, procesados y enlatados, de cualquier especie, derivados del azúcar, cacao, café, harina de trigo […]”.

Manifestó que se debe tener en cuenta que en el mes de julio de 2009, mediante la empresa YANHAAS, la actora adelantó un estudio de mercado entre el público consumidor, titulado “ASOCIACIÓN MARCA SPLENDA & SPLENDID”, con el objeto de determinar el nivel de asociación entre las marcas “SPLENDA” y “SPLENDID”, el cual arrojó que el 81% de los encuentados señalaron que la marca “SPLENDID” sí podría vender endulzantes/azúcares dietéticos o bajos en calorías. Anotó que la complementariedad existente entre los productos de las marcas cotejadas es fácilmente identificada y reforzada más aún, si se tiene en cuenta la publicidad tomada de la página web www.splendaenespañol.com, en la que se muestra como se pueden preparar recetas de “ponqués, panes y galletas” con productos endulzantes bajos en calorías, como es el caso de “SPLENDA”. Indicó que la anterior información se complementa con los comerciales televisos de “SPLENDA”, en los cuales se hace clara referencia al uso de este “endulzante” (sic) para la preparación, finalización y complementariedad de productos de confitería, pastelería y galletería. Trajo a colación el antecedente peruano, caso núm. 320655-2007, mediante el cual McNEIL PPC INC. solicitó a registro la marca “SPLENDA” (mixta), en la Clase 30 Internacional en Perú, la cual fue negada por el Tribunal de dicho Estado, por los aspectos fonéticos y a causa de la conexidad competitiva. Asimismo, trajo a colación las resoluciones núms. 5241 de 29 de enero de 2010

(Expediente núm. 09-06.2319), 16624 de 31 de marzo de 2009 (Expediente núm. 08-081.931), 26987 de 29 mayo de 2009 (Expediente núm. 04-042.274), 28583 de 30 de diciembre de 1996 (Expediente núm. 92-239185), expedidas por la SIC, mediante las cuales la mencionada entidad declaró la confundibilidad entre las citadas marcas cotejadas. Resaltó que la marca “SPLENDA” fue solicitada anteriormente para la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, para amparar solamente “[…] endulzadores de bajas calorías derivadas del azúcar o sustitutos del azúcar […]”3, y fue objeto de traspaso en favor de la sociedad McNEIL PPC INC., contra la cual presentó oposición; que la Administración negó el registro solicitado al considerar, que la impresión en conjunto despertada por las marcas en confrontación, SPLENDA y SPLENDID, “[…] examinadas de manera sucesiva y teniendo en cuenta más que las diferencias las semejanzas de los mismos, sí arrojan confusión, pues es claro que sí 3 Expediente núm. 92-321.350 existe similitud entre los signos en comparación, encontrándose así que de coexistir en el mercado conllevarían a confusión y dificultad de identificación por parte del consumidor […]”. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. La SIC se opuso a las pretensiones solicitadas por la sociedad actora, por cuanto, a su juicio, carecen de apoyo jurídico.

Señaló que el fundamento legal del acto acusado se ajusta plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria. Expresó que a pesar de que las marcas cotejadas tienen similitud fonética no son similaremente confundibles, porque la marca cuestionada “SPLENDA” (mixta) cuenta con una especial disposición (sic) gráfica nominativa que la hace diferente y diferenciable frente a las marcas “SPLENDID” de la sociedad actora. Indicó que las marcas cotejadas amparan productos que no guardan conexidad suficiente. Afirmó que el consumidor, al encontrar en el mercado las marcas en disputa, tendrá a su disposición los elementos básicos y necesarios para distinguirlas y diferenciarlas y, en ese sentido, decidir cuál de las dos desea adquirir y cuál de las dos pertenece a una u otra empresa. Sostuvo que la marca “SPLENDA” tiene un tipo de grafía especial, de donde sobresale su letra “S” inicial y una cola al final de la expresión, que asemeja a un pedazo de ovalo horizontal. Adujo que dicha marca cuestionada no tiene un significado conceptual definido, por lo cual se trata de una marca de fantasía, que implica en el consumidor un ejercicio adicional para la recordación, que propende por su distintividad. Manifestó que la marca “SPLENDID” de la sociedad actora alude al concepto de “esplendido”, emplea un tipo de letra especial y diferente al utilizado en la marca cuestionada, además que cuenta con elementos propios gráficos también diferenciables. Alegó que los productos que identifica la marca “SPLENDID” son “ya preparados

y listos para el consumo” y están dirigidos a todo tipo de consumidores y, por lo general, se ubican en lugares diferentes de donde se ubican los productos dietéticos que ampara la marca “SPLENDA” en los establecimienos. Mencionó que el hecho de que, en efecto, los productos “SPLENDID” puedan llegar a tener un contenido dietético no incide de forma directa en la confundibilidad entre una y otra marca. Anotó que las decisiones citadas por la actora no vienen al caso, en la medida en que las mismas obedecen a circunstancias particulares y concretas que se ventilaron en cada una de las actuaciones administrativas. Circunstancias que obedecen a las partes y a las pruebas obrantes en cada proceso.

II. 2. La sociedad McNEIL PPC INC., tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda porque carecen de fundamento legal.

Propuso la excepción de falta de competencia, al considerar que el Consejo de Estado no es competente para conocer de todas las pretensiones solicitadas por la actora, a título de restablecimiento. Explicó que el Consejo de Estado no tiene competencia para conocer la pretensión, consistente en declarar fundada o infundada la oposición presentada por la actora, teniendo en cuenta que ninguno de los artículos de la Decisión 486 hace una remisión al Consejo de Estado, como autoridad competente para pronunciarse sobre el tema. Señaló que esta Corporación tampoco es competente para conocer las pretensiones de decidir sobre la cancelación del registro de una marca, ni acerca de la conexidad de los productos, en tanto que los actos acusados no contienen

en su parte resolutiva la declaración de conexidad entre los productos identificados por las marcas cotejadas. Afirmó que el Consejo de Estado al dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda del presente proceso se debe pronunciar sobre la legalidad de los actos administrativos acusados y, por lo tanto, debe ceñirse al contenido de los mismos. Indicó que como los actos acusados no contienen en su parte resolutiva la declaración de conexidad entre los productos señalados, no es viable que determine acerca de ello. También propuso la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de hechos, por cuanto la actora no separó de modo claro y preciso los hechos fundamento de la demanda; no los presentó como lo exige la ley, esto es, debidamente determinados, clasificados y numerados; y los confundió con los fundamentos de derecho e hizo una mezcla de estos con consideraciones de derecho, que formuló de manera general y abstracta. Respecto del fondo señaló que, conforme a lo dispuesto en la Decisión 486, se cancelaron parcialmente los certificados de registro núms. 128090 y 192280, de la marca “SPLENDID”, de los cuales se excluyó el azúcar; y que, posteriormente, la sociedad McNEIL PPC INC. solicitó el registro como marca del signo “SPLENDA” (mixta), para distinguir “[…] endulzadores de azúcar de bajas calorías o subtitutos de azúcar […]”, en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. Afirmó que la marca “SPLENDA” fue concedida en el año 2009, por medio de la Resolución núm. 26987 de 29 de mayo de 2009, concesión confirmada mediante las

resoluciones núms. 36432 y 50647 de 2009, acusadas, expedidas en fechas posteriores a la cancelación parcial de la marca “SPLENDID”. Expresó que el caso de la marca “SPLENDA”, decidido en Perú, no es relevante para el caso colombiano, debido a que la SIC parte de un estudio individual, conforme al principio de autonomía e independencia de las oficinas de registro marcario. Explicó que dentro de las atribuciones que se le delegaron a la Comunidad Andina no se delegó la posibilidad para que las decisiones emitidas por la oficina competente de un Estado miembo tuvieran injerencia en la toma de decisiones en la oficina de otro Estado miembro. Alegó que el registro de la marca “SPLENDA” no constituye “un ilegítimo obstáculo al derecho que tiene COLOMBINA S.A.”, porque dicha marca fue concedida por medio de resoluciones que gozan de presunción de legalidad y fueron expedidas de acuerdo con la ley. Adujo que COLOMBINA S.A. no tiene derechos válidos sobre azúcar, productos para endulzar y similares, en cuanto esos productos no se encuentran dentro de los que fueron registrados o porque fueron excluidos del respectivo registro marcario por falta de uso, en providencias expedidas por la SIC, como Oficina Nacional Competente. Anotó que la marca “SPLENDID” distingue una gama especial de productos que hacen parte de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza y que no se aproximan ni tan siquiera a los productos que puedan ser considerados como endulzadores bajos en calorías y sustitutos del azúcar. Sostuvo que la marca cuestionada es procedente y perfectamente viable, en tanto

que la presencia en el mercado de productos, como por ejemplo: galletas, tortas, confites, preparaciones hechas de cereales y endulzadores de azúcar baja en calorías, sustitutos del azúcar, no afecta los derechos de la actora, así como los derechos de los consumidores. Indicó que los productos identificados con las marcas cotejadas no guardan complementariedad, porque unos no necesitan de los otros, “[…] no se ve que haya motivos para que un consumidor al observar la presentación de un edulcolorante de bajas calorías y sustituto de azúcar crea que se trata de un chupete, un bizcocho o una galleta […]”. Manifestó que a la sociedad actora no se le está mermando su capacidad productiva, debido a que desde la constitución de la sociedad, esto es, 1932, hasta la fecha, no se ha conocido que entre su actividad económica haya habido fabricación y comercialización de “productos endulzadores de bajo calorías derivadas del azúcar o sustitutos del azúcar”. Mencionó que la actora no puede pretender mantener el derecho a alegar conexidad competitiva basada en productos sobre los cuales renunció expresamente al desistir de las solicitudes o renunció tácitamente por falta de uso lícito legal y posible, o cuando le fue negado el registro de “SPLENDID” como marca para productos en los cuales había perdido o no tenía derechos, o porque le fueron cancelados los productos por falta de uso. Señaló, con respecto al estudio adelantado por la empresa YANHAAS, titulado “ASOCIACIÓN MARCA SPLENDA & SPLENDID”, que no se puede predicar objetividad del mismo, por cuanto para conseguir imparcialidad en una encuesta es

recomendable hacer preguntas relevantes, concretas y breves, evitar palabras o frases sesgadas, obviar preguntas capciosas que contengan más de una idea, lo que no ocurrió con el cuestionario presentado por dicha empresa. Expresó que los resultados del estudio presentado no demuestran los supuestos de similitud que exige el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486, para concluir que las marcas objeto de conflicto presentan similitud. Lo único relevante que arrojó el mismo es que la marca “SPLENDA” es la más conocida en el mercado colombiano en el segmento de los endulzantes bajos en calorías. Adujo que las recetas para hacer en casa, que aparecen en la página web de la marca “SPLENDA”, no indican la supuesta conexidad alegada por la actora, porque dicha marca no produce ni comercializa productos similares o idénticos a los amparados con la marca “SPLENDID”. Explicó que el consumidor puede hacer el correspondiente raciocinio mental y concluir que el producto “SPLENDA” puede endulzar toda clase de productos, como el café, té, salsas, entre otras, pero que no es posible endulzar un tinto con una galleta, o que va a utilizar el citado producto para endulzar unas galletas ni va a llegar a la conclusión que ese producto final es “SPLENDID” o que fue endulzado con el mismo. Agregó que la marca cuestionada es notoria, debido a que está registrada y es usada en diferentes Estados del mundo; en el portal notoriamente conocido aol.com se encuentran aproximadamente 568.000 resultados que hacen referencia a la marca “SPLENDA”; y a nivel mundial existen numerosas páginas web que hacen

referencia a esta marca. III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta etapa procesal, tanto la demandante como el tercero con interés directo en las resultas del proceso, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma; y la demandada guardó silencio. El Ministerio Público en esta oportunidad emitió concepto4, en el que argumentó lo siguiente: Señaló que la marca “SPLENDA” no cumple con el requisito de distintividad necesario para ser registrado como marca, por ser confundible con la marca “SPLENDID” en sus aspectos conceptuales, gramaticales y fonéticos, siendo estos relevantes. Adujo que, además, existe conexidad competitiva entre los productos que identifican las marcas cotejadas. Por tal razón, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante el Tribunal, en respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de la norma comunitaria invocada como violada en la demanda, concluyó5: “[…] 1.3. Se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el público consumidor 4 Cfr. Folios 487 a 289, concepto recibido en la Secretaría del Consejo de Estado el 14 de noviembre de 2018.

5 Proceso 46-IP-2018. […] 1.5. Una vez señaladas las reglas y pautas antes expuestas, es importante que al analizar el caso concreto se determinen las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación. 1.6. Sin embargo, no sería suficiente basar la posible confundibilidad únicamente en las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, pues el análisis debe comprender todos los aspectos que sean necesarios, incluidos sobre los productos amparados por los signos en conflicto. En ese sentido, se deberá verificar si existe o no confusión respecto del signo solicitado, de acuerdo con los criterios y reglas antes expuestas. […] 2.5. En consecuencia, al realizar la comparación entre marcas denominativas y mixtas, se deberá indentificar, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del cosnumidor, si el denominativo o el gráfico. […] 3.6. Sobre la base de los criterios expuestos, se deberá determinar el elemento característico de los signos mixtos y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto de conformidad con los criterios señálados en los puntos precedentes. […] 4.2. Se debe tomar en cuenta que la inclusión de productos o servicios en una misma clase no es determinante para efectos de establecer si existe similitud entre los productos o servicios objeto de análisis, tal como se indica expresamente en el segundo párrafo del artículo 151 de la Decisión 486.

4.3. Es por ello que se debe matizar la regla de la especialidad y, en consecuencia, analizar el grado de vinculación, conexión o relación de los productos o servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor; es decir, se debe analizar la naturaleza o uso de los productos identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios productos a una misma clase no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los productos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes. […] 4.5. Los criterios de sustituibilidad (intercambiabilidad), complementariedad y razonabilidad acreditan por sí mismos la existencia de relación, vinculación o conexión entre productos y/o servicios. […] 4.7. Por tal razón, para establecer la existencia de relación, vinculación o conexión entre productos y/o servicios la autoridad consultante, en el caso en concreto, debe analizar si entre ellos existe sustituibilidad (intercambiabilidad), complementariedad o la posibilidad razonable de provenir del mismo empresario […]”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe, en primer término, pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la sociedad McNEIL PPC INC., tercero con interés directo en las resultas del proceso. En relación con la excepción de “falta de competencia”, cabe mencionar que si bien es cierto que la sociedad actora solicitó la nulidad y restablecimiento del derecho en su demanda, también lo es que la Sala la interpretó como una acción de nulidad relativa, mediante proveído de 15 de marzo de 20116, de conformidad con el artículo 172 de la Decisión 486, al admitirla, porque mediante los actos

administrativos acusados se concedió el registro de la marca denominativa “SPLENDA”, para amparar productos de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. No puede perderse de vista que, en el caso bajo estudio, el interés que la actora pretende es sólo la nulidad de los actos administrativos, que concedieron el registro de la citada marca en favor del tercero interesado en las resultas del proceso y no el restablecimiento de su derecho subjetivo, porque en el evento de que se declare la nulidad de dichos actos, no se derivaría un restablecimiento automático del derecho subjetivo de la actora, al no existir derecho alguno que restituirle, en razón a que la consecuencia de la nulidad solicitada es sólo la cancelación del registro de la referida marca. 6 Cfr. Folios 196 a 198 del cuaderno principal. Sobre este asunto, esta Sección en la sentencia proferida el 2 de junio de 20117 expresó lo siguiente: “[…] Por otra parte, si bien es cierto la sociedad actora SECURITY SYSTEMS LTDA. domiciliada en la ciudad de Barranquilla, solicitó la nulidad y restablecimiento del derecho en su demanda, la Sala, la interpretó como una acción de nulidad, tal como consta en el auto que la admitió que obra a folios 33 a 35, dado que mediante los aludidos actos administrativos se concedieron la marca mixta y el depósito del nombre comercial cuestionados. Además, debe tenerse en cuenta que el restablecimiento del derecho solicitado, se refiere a la cancelación del registro de la citada marca y del depósito del referido nombre comercial, lo cual, es una consecuencia lógica, en el evento de que se declare la nulidad,

más nunca un restablecimiento del derecho, al no existir derecho alguno que restituirle al demandante8. Otra cosa bien diferente, sucede cuando a un signo distintivo le ha sido denegado su registro o depósito por parte de la Administración; en cuyo evento, si es necesario incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues además de la solicitud de nulidad de los actos administrativos, tiene la acción de que su signo sea efectivamente registrado, en caso de obtener un fallo favorable9[...]” (Destacado fuera de texto). Al tratarse de una acción de nulidad relativa no es del caso establecer si el Consejo de Estado es competente para conocer las pretensiones solicitadas por la actora a título de restablecimiento. No obstante lo anterior, debe señalarse que el Consejo de Estado sí tiene competencia para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos, expedidos por la SIC, que versen sobre solicitudes de cancelación de un registro 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de junio de 2011, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001032400020040006901. 8 “Sentencia de 18 de febrero de 2010. Rad: 2009-00016. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Actor: KYROVET LABORATORIES S.A. “Respecto de los argumentos de la actora de que el caso objeto de estudio debe tratarse como una acción de nulidad, reitera la Sala su posición según la cual la acción de nulidad frente actos particulares y concretos procede siempre y cuando de la nulidad del mismo no

sobrevenga un restablecimiento automático del derecho.” 9 La misma Sentencia señala: “En diversas ocasiones, cuando se ha demostrado que el interés que pretende el actor es el restablecimiento de su derecho, se ha estimado que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual deben ser aplicadas todas las reglas del agotamiento de la vía gubernativa, caducidad y las propias de la naturaleza de esta acción”. marcario, argumentos alegados en las oposiciones formuladas, así como de la conexidad competitiva entre los productos, al ser este un elemento