CE-11001-03-24-000-2011-00437-00-2020

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Creación de filiales / ARTÍCULO 49 DE LA LEY 489 DE 1998 – Alcance / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Para autorizar la creación de filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado / AUTORIZACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL ADPOSTAL – Para constituir una sociedad filial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [D]e conformidad con lo analizado y siguiendo la jurisprudencia de esta Sección, es posible concluir que: i) la Constitución Política y la Ley 489 de 1998, contemplan la creación directa de las empresas industriales y comerciales del Estado, así como la posibilidad de que una ley autorice su constitución; ii) tratándose de la creación de las filiales de dichas empresas, fue clara la voluntad del legislador de supeditar la constitución de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado a la autorización gubernamental. […] No cabe duda, entonces, que el Gobierno Nacional tenía competencia para expedir el Decreto 4310 de 25 de noviembre de 2005, pues, se reitera, el Decreto 2124 de 29 de diciembre de 1992 junto con el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 de manera clara y expresa señalan que al Gobierno Nacional le correspondía autorizar la constitución de filiales dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado, concretamente Adpsotal. Cabe resaltar que con el acto acusado el ejecutivo se limitó a ejercer la competencia prevista en la citada Ley 489, atinente a otorgar la autorización para la constitución de una filial de una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que mal haría en

considerarse que hubo falta de competencia del Gobierno Nacional para su expedición. Lo anterior cobra mayor fuerza en tanto que esta Sección, en sentencia de 27 de enero de 2011, -citada con anterioridadratificó la competencia del Gobierno Nacional para expedir la autorización previa que exige el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, en ese caso para la constitución de las empresas descentralizadas indirectas, consideraciones que se aplican plenamente para la creación de filiales de empresas industriales y comerciales del Estado, ello en cuanto se consideró “que la norma acusada se limita a dar la autorización previa que exige el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 para la constitución de entidades descentralizadas indirectas, por lo cual mal puede hablarse de falta de competencia del Ejecutivo para expedirlo”; decisión que es compartida y se prohíja en esta oportunidad. Resulta ilustrativo destacar que, además, el artículo 2° del acto acusado dispuso que la referida autorización debía realizarse con sujeción a la Ley 489 de 1998 y las demás normas legales que la reformen o complementen, por lo que fue clara la intención del Gobierno Nacional de supeditar la constitución de la filial de dicha empresa industrial y comercial del Estado al ordenamiento jurídico y, particularmente, a los principios que irradian la función administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 210 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 20

TRANSITORIO / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 NUMERAL 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 49 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 85 / DECRETO 2124 DE

1992

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4310 DE 2005 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00437-00

Actor: BETSY ROCÍO VALENCIA CASAS Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Tema: CONSTITUCIÓN DE FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y

COMERCIALES DEL ESTADO. EL ACTO ACUSADO FUE EXPEDIDO POR EL

GOBIERNO NACIONAL EN EJERCICIO DE LA FACULTAD PREVISTA EN EL

PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 49 DE LA LEY 489 DE 1998.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), presentaron los ciudadanos Betsy Rocío Valencia Casas y otros para efectos de que esta jurisdicción declare la nulidad del Decreto 4310 de 25 de

noviembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda I.1.1.- Las pretensiones Los ciudadanos Betsy Rocío Valencia Casas, María Yaneth Herrera Agudelo, Gerardo Serna Guisado, Luis Alirio Escobar Galvis, Alfredo Poveda Benavides, Gloria Emilsen Rueda Rodríguez, Édgar Jiménez Gómez, Luis Fernando Zuluaga Muñoz, Diana Cristina Orrego Jiménez, Édgar Osorio Osorio, Jhon Jairo Valencia Arango, Miguel Ángel Arrieta Román, Jhon Jairo López González, Hugo Armando Henao Ramos, Ramiro Duque Duque, Nebardo López, Dora Ligia Gallego Cárdenas, José Leonidas Mazo Chanci, Jhoni de la Cruz Pineda, Orlando de Jesús Oquendo Jácome, Jhon Jairo Cadavid Lopera, Jaime Ignacio Ortiz García, Dora Isabel Villa Rave, Rafael Restrepo Zapata, Mauricio Atehortúa, Aurelio Sosa Serna, Carlos Alberto Mesa Catalán, Víctor Hugo Echeverry Higuita, Pedro Nel Cortés Hoyos, Carlos Mario Montoya Restrepo, Diego Andrés Bernal Espinal, Alba Mer Gómez Arango, Claudia Patricia Morelo Zúñiga y Marcial Mosquera Moreno, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, presentaron demanda ante esta jurisdicción con el fin de que se hiciera la siguiente declaración: 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Esta flagrante violación de la Constitución, lleva necesariamente a

concluir que cualquier acto que se expida sin consideración a la expresa facultad que la constitución otorgó al Congreso es nulo de nulidad absoluta y así se deberá declarar”. I.1.1.- Los hechos que sustentan la demanda Las razones que sirven de sustento a la demanda están asociadas, por un lado, a la expedición del Decreto 4310 de 25 de noviembre de 2005, mediante el cual se autorizó a la Administración Postal Nacional -ADPOSTALa constituir una sociedad filial a dicha empresa industrial y comercial del Estado y, de otro lado, la citación en apoyo a su tesis, del concepto 1844 de 22 de octubre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de demostrar que la creación de las entidades a que hace referencia el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, es decir, las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado requieren dos requisitos: de un lado, la autorización que debe provenir de una ley o estar autorizado para ello. La segunda, es la autorización del Gobierno Nacional a cada entidad participante para formar parte de tal sociedad. I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación Los actores consideraron que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4310 de 25 de noviembre de 2005 “Por el cual se otorga una autorización”, quebrantó los artículos 4°, 150 (numeral 7°), 189 (numerales 10 y 16) de la Constitución Política y; 49 (parágrafo) y 94 (numeral 3°) de la Ley 489 de 1998. La demanda se

sustentó en la configuración de los cargos de nulidad por falta de competencia y usurpación de funciones, falsa motivación y desviación de poder, tal y como pasa a explicarse a continuación: (i).- Falta de competencia del Gobierno Nacional y usurpación de funciones Sostuvieron que el acto acusado fue expedido transgrediendo lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues en su sentir “(…) el Presidente de la República ignora la prelación de la Carta Constitucional sobre las leyes y sobre los actos administrativos que están sujetos en un todo a las prescripciones superiores y sin hacer un ejercicio arbitrario”. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestaron que, de conformidad con el numeral 7° del artículo 150 de la Carta Política, le corresponde al Congreso de la República autorizar la constitución de una empresa industrial y comercial del Estado, cualquiera que sea su modalidad. Al mismo tiempo, afirmaron que el Presidente de la República desconoció los numerales 10 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, “(…) en cuanto modificó la estructura del Estado careciendo de facultades para organizarlo”. Indicaron que, según el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, las empresas industriales y comerciales del Estado “[…] podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma”. A renglón seguido, manifestaron que el parágrafo del citado artículo dispone que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se “[…] constituirán con arreglo a las disposiciones de la

presente ley”. Y señalaron que “(…) en ese mismo artículo se determina de manera clara e inequívoca que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se crean por ley o con autorización de la misma, lo cual no ocurrió”. Precisaron que el acto acusado, desconoció, además lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, pues para poder crear una filial de una empresa industrial y comercial del Estado es necesaria la existencia de una ley que ordene la creación de la nueva empresa o, simplemente, de una ley antecedente con facultades expresas al Presidente de la República para autorizar su constitución. Luego, entonces, para los demandantes el Gobierno Nacional carecía de competencia para crear una filial de una empresa industrial y comercial del Estado, pues dicha función es privativa del Congreso de la República. (ii).- Falsa motivación Para fundamentar dicho cargo, los actores insistieron nuevamente en que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4310 de 25 de noviembre de 2005 2005, sin que existiera “(…) Ley de la República que autorice la creación de una filial de una empresa o Ley de autorización expresa al Presidente de la República con facultad pro tempore para determinar la creación de tal empresa como filial Ad Postal”. Adicionalmente, sostuvieron que “(…) Si el Presidente hubiera tenido las facultades para expedir tal norma, el preámbulo de tal Decreto ha debido contener el número de la Ley que dio origen a la creación de la empresa por parte del Congreso o el número de la Ley que otorgó expresas facultades al Presidente 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co para crear este tipo de entidades y modificar así la Estructura de la Administración Nacional”. (iii).- Desviación de poder Los actores alegaron que “(…) Nos encontramos entonces ante la clásica Desviación de Poder o falsa motivación por parte de la máxima autoridad administrativa de la Nación, quien no (cuenta) con asesores que le indiquen o señalen el debido camino para ejercer funciones dentro del orden de legalidad que corresponde a su alta investidura”. I.2.- La contestación de la demanda por parte de las entidades públicas demandadas I.2.1.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Tecnologías y las Comunicaciones El Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y solicitó a esta Corporación declarar ajustado al ordenamiento jurídico el Decreto 4310 de 25 de noviembre de 2005. Observó que el acto demandado es claro en indicar que su fundamento normativo es el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 y, al mismo tiempo señala que la autorización requerida para la constitución de sociedades filiales de una empresa industrial y comercial del Estado se ejercería de acuerdo con la misma norma. Expresó que, con ocasión de la expedición del acto administrativo demandado, mediante escritura pública nro. 2428 de 25 de noviembre de 2005 de la Notaría Cincuenta (50) del Círculo de Bogotá D.C., fue creada la sociedad filial de la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL-, con el nombre de Servicios Postales Nacionales S.A., identificada con el NIT No. 900.062-917-9 bajo la modalidad de

sociedad anónima con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal que ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado. Puso de presente que “(…) es claro que el Decreto 4310 de 2005, fue expedido por el Presidente de la República de conformidad con la Ley 489 de 1998, al decretar la autorización previa requerida para la constitución de la empresa filial”. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que el artículo 2° (numeral 7°) del Decreto 2124 de 19921, autorizó a la Administración Postal Nacional -ADPOSTALpara promover, constituir, organizar y participar en sociedades e instituciones que desarrollen actividades afines o complementarias a las de dicha empresa. En síntesis, en criterio de la cartera de comunicaciones y tecnologías, el acto demandado se ajusta a lo establecido en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, pues a través del mismo el Gobierno Nacional confirió autorización a la Administración Postal Nacional -ADPOSTALpara que participara en la creación de una empresa filial “(…) cuyo objeto es afín a los objetivos de dicha empresa industrial y comercial del Estado”. I.2.2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado judicial contestó la demanda, para lo cual realizó las siguientes precisiones: Reseñó que la facultad para constituir filiales de las empresas industriales y

comerciales del Estado, entre otras, debe hacerse conforme a las normas contenidas en la Ley 489 de 1998, pues al tenor literal del parágrafo del artículo 49 ibídem “[…] se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley” a lo que se suma que la citada norma supeditó la constitución de las entidades enlistadas en ella a la autorización previa del Gobierno Nacional cuando se trate de entidades del orden nacional. Puso de presente que, según lo dispone el artículo 5° de la Ley 489 de 1998, las entidades administrativas solo pueden ejercer las potestades y atribuciones conferidas de manera directa respecto de los asuntos expresamente asignados por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo, lo cual constituye una manifestación del principio de legalidad de los actos administrativos previsto en el artículo 29 de la Carta Política. Anotó que, en observancia estricta al principio de legalidad, el Gobierno Nacional prevalido de la facultad expresa contenida en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, confirió una autorización a la Administración Postal NacionalADPOSTALpara constituir una sociedad filial a dicha empresa industrial y comercial del Estado, conforme se desprende de la lectura del artículo 1° del citado acto. Además, agregó que el artículo 2° del acto acusado dispuso que la 1 “Por el cual se reestructura la Administración Postal Nacional – ADPOSTAL”. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referida autorización debía realizarse con sujeción a la Ley 489 de 1998 y las

demás normas legales que la reformen o complementen. Finalmente, explicó que el numeral 7° del artículo 2° del Decreto 2124 de 1992 autorizó a la Administración Postal Nacional -ADPOSTALpara constituir sociedades e instituciones que desarrollen actividades afines o complementarias a dicha empresa. I.2.3.- Contestación de la demanda por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFPEl Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-, por conducto de apoderada judicial contestó la demanda. Como fundamento de su intervención expresó, en resumen, lo siguiente: En primer término, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa en tanto que no es la entidad llamada a responder por la expedición del acto acusado. Aunado a lo anterior, señaló que no se vinculó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por lo que “(…) la demanda debió ser inadmitida para su consecuente corrección al no estar debidamente integrada en la parte pasiva de la contienda procesal”. En relación con el cargo de falta de competencia anotó que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, otorgó la facultad al Presidente de la República para autorizar la creación de filiales de una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que no era necesaria la promulgación de una ley nueva que reiterara las facultades ya otorgadas por la citada norma. Por tal razón, precisó que no resulta cierta la afirmación hecha por los actores cuando señalan que el Gobierno Nacional ejerció una competencia que no tenía. Enfatizó que la Corte Constitucional, en sentencia C-727 de 2000, al estudiar la

constitucionalidad del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, sostuvo que “La Carta permite la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado mediando tan solo autorización legal, sin necesidad de creación directa por parte del legislador. Esta disposición superior, de otro lado, se ve reforzada por lo prescrito en el artículo 210 de la Carta, que dispone que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de estas”. Finalmente, en relación con los cargos de falsa motivación y desviación de poder, estimó que el acto acusado fue expedido en obedecimiento a las normas que le 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sirvieron de fundamento, a lo que se suma que el actor no cumplió con la carga de demostrar cuáles fueron los fines distintos a los que se hubieren buscado con dicho acto. II.- TRÁMITE EN EL PROCESO Mediante auto de 17 de septiembre de 2015, el magistrado encargado de la sustanciación del proceso corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En esta etapa del proceso se pronunciaron el apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Agente del Ministerio Público. II.1.- El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y

el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP – reiteraron, en líneas generales, los mismos argumentos de oposición de la contestación de la demanda. II.2.- El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa (e), mediante concepto No. 112 de 21 de octubre de 2015, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. Fundamentó su posición en los siguientes puntos: En primer término, en relación con el cargo de nulidad de falta de competencia, consideró que la norma acusada se limitó a dar la autorización previa que exige el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 para la constitución de filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado “por lo cual mal puede hablarse de falta de competencia del Ejecutivo para expedirlo”. En segundo lugar, consideró que el cargo de nulidad por falsa motivación también debía ser desestimado, pues el Gobierno Nacional expresó los motivos que fundamentaron la adopción del acto acusado; los mismos corresponden a una correcta relación entre los hechos y las consideraciones jurídicas que le asistieron, de tal manera que “[…] lo resuelto corresponde a la realidad de los acontecimientos jurídicos”. Adicional a ello, indicó que “[…] la parte actora no señaló cuál es el hecho o hechos que se tuvieron en cuenta para la expedición del acto, y que en realidad no existieron, o en qué consiste la errada interpretación de estos”. Finalmente, descartó la configuración del cargo de nulidad por desviación de poder, pues advirtió que el actor no cumplió con la carga de demostrar que el

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gobierno Nacional, con la expedición del acto demandado, haya buscado obtener un beneficio diferente al establecido en la ley. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer, en única instancia, de demandas de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, de conformidad con el numeral 1° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo2 y el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 5 de agosto de 20033, sobre distribución de negocios entre las secciones. III.2.- El acto acusado de ilegalidad El acto administrativo demandado en este proceso es el Decreto 4310 de 25 de noviembre de 2005 “Por el cual se otorga una autorización”, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo tenor literal es el siguiente: “DECRETO 4310 DE 2005 (Noviembre 25) Por el cual se otorga una autorización. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En uso de su facultad prevista en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, y CONSIDERANDO: Que conforme al parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional se constituirán con arreglo a las disposiciones de dicha ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional; Que la Administración Postal Nacional "Adpostal", fue reestructurada mediante Decreto-ley número 2124 de 1992, como Empresa Industrial y

Comercial del Estado del orden nacional; Que el artículo 2, numeral 7 del Decreto-ley antes aludido autorizó a la Administración Postal Nacional "Adpostal", para entre otras acciones, promover, constituir, organizar y participar en sociedades e instituciones 2 “ARTÍCULO 128. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988. Modificado por el art. 36, Ley 446 de 1998. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]” 3 El citado acuerdo establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que desarrollen actividades afines o complementarias a la de la empresa, DECRETA: ARTÍCULO 1°. Autorizar a la Administración Postal Nacional "Adpostal", a constituir una sociedad filial a dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado en los términos establecidos en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998. ARTÍCULO 2°. La autorización que por este decreto se confiere deberá ejercerse de acuerdo a lo establecido en la Ley 489 de 1998 en lo que

respecta a la constitución de sociedades filiales de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y demás normas legales que la reformen o complementen. ARTÍCULO 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá, D. C., a los 25 días del mes de noviembre del año 2005.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

ALBERTO CARRASQUIILLA BARRERA.

LA MINISTRA DE COMUNICACIONES,

MARTHA ELENA PINTO DE HART.

EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA,

FERNANDO ANTONIO GRILLO RUBIANO.

NOTA: Publicado en el Diario Oficial No. 46.104 .26 de noviembre de

2005”. III.3.- El problema jurídico El problema jurídico que será analizado por la Sala de Decisión consiste en determinar si el Decreto 4310 de 25 de noviembre de 2005 “Por el cual se otorga una autorización”, es nulo por: i) falta de competencia del Gobierno Nacional y extralimitación de funciones, pues como plantean los actores, para poder crear una filial dentro de la Administración Postal Nacional -ADPOSTALera necesaria la existencia de una ley que creara directamente la empresa filial o de una norma que autorizara al ejecutivo su constitución, (ii) con falsa motivación y (iii) desviación de poder. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co III.4.- Estudio de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFPEl Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFPsolicitó su desvinculación al presente proceso por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer pues, en su sentir, dicha entidad no está llamada a defender de la legalidad del acto acusado. Sobre el particular, resulta oportuno destacar que la legitimación en la causa ha sido entendida como “la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso”4. En efecto, el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 29 del Decreto 2304 de 1989, señala que “las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan” y por lo tanto, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quién éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Ahora bien, cabe poner de presente que de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”. Tratándose de la acción de nulidad, el contradictorio se integra de un lado, por la parte que acude ante la jurisdicción de lo contencioso para controvertir la

presunción de legalidad del acto, en condición de parte demandante y, por otro lado, las entidades públicas que suscribieron el acto acusado en condición de parte demandada. En el presente caso, se tiene que la alegada excepción no está llamada a prosperar en tanto que el acto acusado fue suscrito por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP– razón por la cual, se colige, que dicha entidad tiene legitimación para acudir en defensa de la legalidad del acto acusado. Finalmente, en relación con la vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, esta Sala dará aplicación a los pronunciamientos 4 Sentencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, Número de Radicado: 2500023260001997503301, actor: Gabriel Barrios Castelar y otros, demandado: NaciónRama JudicialFiscalía General de la Nación, Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferidos por esta Corporación en vigencia del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 19845en los cuales se ha sostenido que, tratándose de actos administrativos suscritos por el Presidente de la República conjuntamente con los Directores de Departamento Administrativo o el Ministro del ramo, son estos últimos los llamados a representar judicialmente a la Nación, verbi gracia en sentencia de 13 de octubre de 20116, el cual se consideró: “El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo dispone en su

regulación que “en los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, aclarándose en el parágrafo segundo de la misma disposición que “cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado”. En lo que concierne al tratamiento que esta Corporación ha dado a estas disposiciones es preciso anotar que se ha reiterado que en tratándose de actos administrativos que han sido suscritos por el Presidente de la República conjuntamente con Directores de Departamento Administrativo o el Ministro del respectivo ramo, son estos últimos los llamados a representar judicialmente a la Nación” (Destacado de la Sala) De acuerdo con lo expuesto no está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFPni tampoco resulta de recibo el argumento planteado por dicha entidad en relación con la vinculación del Departamento 5 Esta Sala dará aplicación a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación al momento en que se profirió el auto admisorio de la demanda y la fecha que ingresó el proceso al despacho para fallo. 6 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de octubre de 2011, actor: Juan Carlos Castaño Posada, demandado: Presidencia de la República y otros, Magistrado Ponente: Jaime Orlando

Santofimio. En la misma sentencia se citan las siguientes providencias: Auto de 5 de junio de 2009.

C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 36408A. En igual sentido se cita el auto de 28 de abril de 2005, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Expediente: 28244A y la providencia de 23 de junio de

2005. Expediente 27834. También puede consultarse el auto de 12 de abril de 2007, número de radicado: 11001 0324 000 2007 00018 00, actor: Alberto Pico Arenas, demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Magistrada Ponente: Doctora Nohemí Hernández

Pinzón. La Sala destaca que esta Sección, en reciente providencia de 15 de febrero de 2018, proferida en el proceso identificado con el radicado número 110010324000201400573-00, demandante: Miguel Ángel Garcés Villamil, dem