CE-11001-03-24-000-2012-00100-00(19600)-2012

ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO - Ponen fin a una actuación administrativa o deciden de fondo el asunto / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE - No expresan la voluntad de la administración. Pueden ser definitivos cuando impiden continuar con la actuación administrativa. Está excluido del control jurisdiccional El acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales. El acto particular surge de una actuación administrativa que, conforme con el artículo 4° del Decreto 01 de 1984, puede iniciarse a petición de parte: en ejercicio de un derecho de petición en interés particular; por el cumplimiento de una obligación o de un deber legal, o de oficio. Los actos generales suelen culminar actuaciones en ejercicio del derecho de petición en interés general, pero la mayoría de las veces no precisan de eso. Según el contenido de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos o de trámite. Los definitivos son los que ponen fin a una actuación administrativa o deciden de fondo el asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues, simplemente, anteceden la decisión definitiva. El acto administrativo de trámite puede convertirse en un acto administrativo definitivo, siempre que ponga fin a una actuación administrativa, en los términos del artículo 50 del Decreto 01 de 1984 es decir, cuando la decisión que, en principio, es de

mero trámite impide que continúe la actuación. Por ejemplo, el acto que ordena el archivo del procedimiento sancionatorio que se sigue contra el contribuyente culmina la actuación, pero no hay un real definitivo. Igual sucede con el archivo de la actuación por abandono. FACULTAD DE REGISTRO – Inspección. El acto que lo ordena es de trámite que no es susceptible de control jurisdiccional. Practica de una prueba / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Finalidad. La naturaleza del acto es el que determina el tipo de acción La facultad de registro consiste en la potestad que tiene la DIAN para decretar la inspección de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus archivos, siempre que, para el caso de las personas naturales, no coincida con su casa de habitación. El fin de este medio probatorio es evitar que las pruebas sean alteradas, ocultadas o destruidas. Conforme con el artículo 779-1, el acto administrativo que ordena el registro deberá motivarse y, además, notificarse a la persona que se encuentre en el momento de la diligencia. Contra dicho acto no cabe ningún recurso, justamente, por tratarse de un acto de trámite que antecede a la decisión que adoptará la administración en el proceso de fiscalización. Luego, se trata de actos administrativos de trámite que sólo impulsan el procedimiento de fiscalización en la medida que decretaron pruebas que servirán para adoptar la decisión definitiva. Pero, tales actos no le ponen fin a la actuación administrativa ni

deciden de fondo el asunto, simplemente la impulsan. Por ende, son actos de puro trámite que no son susceptibles de los recursos de vía gubernativa ni de control jurisdiccional. Sin perjuicio de la teoría de los motivos y finalidades, la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse. Si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción apropiada será la de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, el juez administrativo no sólo examinará la legalidad de tal acto, sino que determinará el perjuicio que se hubiera causado. A contrario sensu, si el acto es de carácter general, la acción de simple nulidad sería adecuada para cuestionar la legalidad del acto administrativo. El juez administrativo, en el último caso, únicamente examinará la legalidad de tal acto. En el sub lite, como el proceso de fiscalización terminará con un acto administrativo particular y concreto, se insiste, la acción judicial adecuada será la de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 779-1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00100-00(19600)

Actor: VERONICA BARONE GONZALEZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

AUTO El despacho decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional, presentadas el 6 de marzo de 2012. ANTECEDENTES De la demanda En ejercicio de la acción de simple nulidad, la abogada Verónica Barone González demandó las Resoluciones 011564 y 011565 del 3 de noviembre de 2011, expedidas por la Subdirectora de Gestión de Fiscalización Tributaria de la DIAN, que ordenaron el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales, de servicios y de terceros depositarios de los archivos de las sociedades Meta Petroleul Corp sucursal Colombia y Pacific Straus Energy Colombia Corp. La demandante estimó violados los artículos 15, 28, 29, 74 y 209 de la Constitución Política; 1°, 28, 34, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, y 694, 695, 696 y 779-1 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 011564 y 011565 del 3 de noviembre de 2011. Para sustentar la medida, propuso el siguiente cuadro comparativo entre las normas violadas y los actos administrativos demandados y, además, expuso las razones de la violación. Contenido de las Resoluciones Nos. 011564 y 011565 del 3 de noviembre de 2011 mediante las cuales se ordenó el registro de las oficinas de las Normas violadas sociedades Pacific Straus Energy Colombia Corp. Y Meta Petroleum Corp. Sucursal Colombia, respectivamente. Artículo 74 de la Constitución Política: El secreto profesional es inviolable. Artículo Segundo (sic) de las

resoluciones demandadas: ‘Ordenar el registro de los demás establecimientos, instalaciones y oficinas que se llegaren a ubicar y pertenezcan a la sociedad, socios, representantes legales, directivos, asesores, contadores, revisores fiscales, empleados, vinculados económicos y terceros relacionados, que sean depositarios de sus documentos contables, archivos o mercancías de procedencia extranjera.’ Razones de la violación. La orden de registrar a los asesores, empleados, contadores, revisores fiscales y relacionados de un contribuyente depositarios de sus archivos y documentos contables, comporta una violación clara al principio de que el secreto profesional es inviolable. Es evidente que un registro hecho de este modo daría acceso a la administración y a terceros de información que la Constitución protege y que no se puede vulnerar. Artículo 779-1.- Facultades de Los actos demandados únicamente Registro.- La Dirección de están suscritos por la Subdirectora de Impuestos y Aduanas Nacionales, Gestión de Fiscalización de la DIAN. podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás Razones de la violación: Sin mayores locales del contribuyente o explicaciones, creemos que los actos responsable, o de terceros depositarios demandados deben ser suspendidos en de sus documentos contables o sus su totalidad por no contar con el Aval archivos, siempre que no coincida con (sic) del Director de Impuestos y su casa de habitación, en el caso de personas naturales. Aduanas Nacionales. Este es un acto que de conformidad con el artículo 779En desarrollo de las facultades 1 del E.T., es un acto propio de la establecidas en el inciso anterior, la ‘dirección’ de impuestos y Aduanas y Dirección de Impuestos y Aduanas que debe contar con el aval de los dos Nacionales podrá tomar las medidas funcionarios, de manera indelegable. necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización o aseguramiento. (…) Parágrafo 1°. La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente artículo, corresponde al administrador de impuestos y aduanas nacionales y al subdirector de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable. Parágrafo 2°. La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo, será notificada en el momento de practicarse la diligencia a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno. Artículo 779-1.- Facultades de La motivación de las Resoluciones es Registro.- La Dirección de Impuestos y en ambos casos fue (sic): Aduanas Nacionales, podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios ‘(..) Que la Subdirección de Gestión de y demás locales del contribuyente o Fiscalización Tributaria, tiene responsable, o de terceros depositarios conocimiento por denuncia de terceros de sus documentos contables o sus presentada a esta Subdirección sobre archivos, siempre que no coincida con posibles irregularidades de carácter su casa de habitación, en el caso de

tributario, por parte del contribuyente personas naturales. xxxxxxxxx, directamente o a través de (Subrayado y negrilla originales). sus socios o vinculados económicos, representantes legales, directivos, asesores, empleados o terceras personas relacionadas. Que con base en los hechos denunciados y las verificaciones realizadas es necesario realizar diligencia de registro, con el fin esclarecer las presuntas anomalías cometidas por los contribuyentes, directamente o a través de sus socios o vinculados económicos, representantes legales, directivos, asesores, empleados o terceras personas relacionadas. (…)

1. Artículo segundo de las resoluciones demandadas: ‘Ordenar el registro de los demás establecimientos, instalaciones y oficinas que llegaren a ubicar y pertenezcan a la sociedad, socios, representantes legales, directivos, asesores, contadores, revisores fiscales, empleados, vinculados económicos y terceros relacionados, que sean depositarios de sus documentos contables, archivos o mercancías de procedencia extranjera.’ En dicho artículo de la resolución, administración de impuestos ilegalmente amplía el alcance de la norma a personas que no se encuentran contempladas en el artículo 779-1 del E.T.

Razones de la violación. Las resoluciones no se encuentran motivadas y, por ello, deben ser suspendidas de manera inmediata. (Subrayado y negrilla originales). La demandante concluyó que la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de la DIAN desbordó su competencia al ordenar el registro de los establecimientos y oficinas de personas distintas a las señaladas en el artículo

799-1 E.T. Del trámite de la demanda El proceso se repartió a la Sección Primera del Consejo de Estado. No obstante, mediante auto del 13 de abril de 2012, se remitió a esta Sección por competencia. La demandante interpuso recurso de reposición contra esa providencia, pero la magistrada encargada de la sustanciación del proceso en la Sección Primera, por auto del 24 de mayo de 2012, no repuso la decisión y, por ende, el proceso se envió a la Secretaría de la Sección Cuarta. El 10 de julio de 2012, se repartió a este despacho. CONSIDERACIONES De la naturaleza de los actos administrativos El acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales. El acto particular surge de una actuación administrativa que, conforme con el artículo 4°1 del Decreto 01 de 1984, puede iniciarse a petición de parte: en ejercicio de un derecho de petición en interés particular; por el cumplimiento de una obligación o de un deber legal, o de oficio. Los actos 1 Artículo 4o. Clases personas que pueden iniciar actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse:

1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.

2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.

3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.

4. Por las autoridades, oficiosamente. generales suelen culminar actuaciones en ejercicio del derecho de petición en interés general, pero la mayoría de las veces no precisan de eso.

Según el contenido de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos o de trámite. Los definitivos son los que ponen fin a una actuación administrativa o deciden de fondo el asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues, simplemente, anteceden la decisión definitiva. El acto administrativo de trámite puede convertirse en un acto administrativo definitivo, siempre que ponga fin a una actuación administrativa, en los términos del artículo 50 del Decreto 01 de 19842, es decir, cuando la decisión que, en principio, es de mero trámite impide que continúe la actuación. Por ejemplo, el acto que ordena el archivo del procedimiento sancionatorio que se sigue contra el contribuyente culmina la actuación, pero no hay un real definitivo. Igual sucede con el archivo de la actuación por abandono. 2 Artículo 50. Recursos en la vía gubernativa. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. (Se resalta).

La naturaleza del acto administrativo, en especial, el contenido del acto, es fundamental para determinar si puede controlarse jurisdiccionalmente. Sólo los actos administrativos definitivos o que pongan fin a un procedimiento administrativo son susceptibles de demanda ante esta jurisdicción, por medio de las acciones de impugnación. De manera que los actos administrativos de trámite que no ponen fin al proceso se encuentran excluidos de control judicial y, por ende, las irregularidades que los afecten deben discutirse cuando se cuestione judicialmente el acto administrativo definitivo, o en sede administrativa. Del caso concreto El despacho observa que las Resoluciones 011564 y 011565 del 3 de noviembre de 2011 no son objeto de control jurisdiccional, por cuanto se trata de actos de trámite proferidos en el proceso de fiscalización iniciado por la DIAN contra las sociedades Meta Petroleum Corp sucursal Colombia y Pacific Straus Energy Colombia Corp. Veamos: Lo primero que conviene decir es que la facultad de registro es un medio de prueba que la legislación tributaria ha puesto a disposición de la administración para que ejerza la función fiscalizadora. Ese medio de prueba está previsto en el artículo 779-13, título VI, del Estatuto Tributario, que regula el régimen probatorio en materia tributaria. La facultad de registro consiste en la potestad que tiene la DIAN para decretar la

inspección de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus archivos, siempre que, para el caso de las personas naturales, no coincida con su casa de habitación. El fin de este medio probatorio es evitar que las pruebas sean alteradas, ocultadas o destruidas. Conforme con el artículo 779-1, el acto administrativo que ordena el registro deberá motivarse y, además, notificarse a la persona que se encuentre en el momento de la diligencia. Contra dicho acto no cabe ningún recurso, justamente, por tratarse de un acto de trámite que antecede a la decisión que adoptará la administración en el proceso de fiscalización. En el caso concreto, la demandante cuestiona las Resoluciones 011564 y 011565 del 3 de noviembre de 2011, que ordenaron el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales, de servicios y de terceros depositarios de los archivos de las sociedades Meta Petroleul Corp sucursal Colombia y Pacific Straus Energy Colombia Corp. Luego, se trata de actos administrativos de trámite 3 Articulo 779-1. Facultades de registro. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas

sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta. Parágrafo 1o. La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente artículo, corresponde al Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable. Parágrafo 2o. La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo será notificado en el momento de practicarse la diligencia a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno. que sólo impulsan el procedimiento de fiscalización en la medida que decretaron pruebas que servirán para adoptar la decisión definitiva. Pero, tales actos no le ponen fin a la actuación administrativa ni deciden de fondo el asunto, simplemente la impulsan. Por ende, son actos de puro trámite que no son susceptibles de los recursos de vía gubernativa ni de control jurisdiccional4. Es más, la propia Corte Constitucional5, en sentencia C-505 de 1999, estudió la constitucionalidad del artículo 779-1 E.T. y concluyó que “es razonable que no existan recursos contra la decisión de ordenar el registro, como quiera que este acto administrativo es de carácter preparatorio cautelar, esto es un acto de

trámite o instrumental que se constituye en un presupuesto importante para la decisión final que debe adoptar la administración. Así pues, esta declaración de voluntad administrativa está inserta en el procedimiento que adelanta la DIAN, por lo que sólo se dirige a preparar que el acto definitivo y final se dicte dentro de los parámetros legal y constitucionalmente determinados, el cual por su propia naturaleza no es impugnable.” (Se resalta). De modo que las inconformidades frente a las resoluciones que ordenaron el registro de los establecimientos y oficinas de las sociedades Meta Petroleum Corp sucursal Colombia y Pacific Straus Energy Colombia Corp deberán alegarse en el proceso judicial que se adelante contra los actos administrativos que pongan fin al proceso de fiscalización. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo definitivo que se dicte al final del proceso de fiscalización sería de carácter particular y concreto, pues afectará los intereses de las sociedades Meta Petroleum Corp sucursal Colombia y Pacific Straus Energy Colombia Corp. Por ende, la acción apropiada será la de 4 Articulo 135. Posibilidad de demanda ante la jurisdiccion de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.

(Se resalta). 5 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C 505 de 1999, expediente D-2278, M.P. Alejandro Martínez Caballero. nulidad y restablecimiento del derecho, no la de simple nulidad, como lo sugiere la actora. Sin perjuicio de la teoría de los motivos y finalidades6, la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse. Si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción apropiada será la de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, el juez administrativo no sólo examinará la legalidad de tal acto, sino que determinará el perjuicio que se hubiera causado. A contrario sensu, si el acto es de carácter general, la acción de simple nulidad sería adecuada para cuestionar la legalidad del acto administrativo. El juez administrativo, en el último caso, únicamente examinará la legalidad de tal acto. En el sub lite, como el proceso de fiscalización terminará con un acto administrativo particular y concreto, se insiste, la acción judicial adecuada será la de nulidad y restablecimiento del derecho. Fuera de lo anterior, conviene decir que el proceso de fiscalización se inició en contra de las sociedades Meta Petroleum Corp sucursal Colombia y Pacific Straus Energy Colombia Corp. Por lo tanto, la abogada Verónica Barone González deberá presentar el poder que la faculte para actuar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no podría alegar la vulneración de ningún derecho subjetivo, por la sencilla razón de que no sería la destinataria del acto administrativo definitivo. Esto es, al proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho deberán acudir las sociedades mencionadas mediante apoderado judicial debidamente constituido, pues serán las destinatarias de los actos administrativos particulares que se profieran al final del proceso de fiscalización. 6 Sobre esta teoría, ver, entre otros, los autos del 5 de diciembre de 2011, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente N°: 7600123310002010-01706-01 (18655), actor: Manuel de Jesús Obregón, demandado: Municipio de Cali y del 20 de abril de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente N° 1100103270002012-00012-00 (19332), actor: Francisco Hernando Reyes Ortiz, demandando: DIAN. Lo anterior es suficiente para rechazar la demanda de simple nulidad presentada por la abogada Verónica Barone González. Por lo expuesto, despacho, RESUELVE Recházase de plano la demanda de simple nulidad presentada por la abogada Verónica Barone González, por las razones expuestas. Notifíquese y cúmplase

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS