CE-11001-03-24-000-2012-00162-00-2014

RECURSO DE SUPLICA – Suspensión provisional. Sujetos de control fiscal Del examen de tales documentos no se advierte a primera vista que exista participación de empresas o recursos públicos en el capital accionario de la demandante, lo cual podría significar que no es sujeto de control fiscal y que por lo tanto la pretensión relacionada con la suspensión provisional de los efectos de la Resolución acusada podría prosperar, máxime si se tiene en cuenta que no se trata de una sociedad de economía mixta de las enlistadas en la categoría B, categoría ésta, se reitera, donde la Contraloría ubicó a dicha empresa. No obstante, de la lectura del objeto social en armonía con lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución No. 6421 de 2011 (acusada), no se observa con total claridad que las operaciones o servicios que presta la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil no tengan relación con actividades tales como la administración, manejo o inversión de recursos públicos en virtud de la celebración de un contrato de compensación a los que se dedica con entidades públicas por ejemplo. En tal orden, a pesar de que se trata de una empresa sujeta a régimen de derecho privado y dentro de su composición accionaria no se encuentra ningún tipo de capital público, no existe claridad acerca de si el servicio de compensación que presta como contraparte central de operaciones bursátiles se relaciona con la administración, inversión o manejo de recursos públicos, razón por la que deberá adelantarse las etapas procesales pertinentes a efectos de que el material que se allegue al plenario pueda esclarecer ese punto.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION ORGANICA 6421 DE 2011 (28 de

noviembre) CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – ARTICULO 4

NUMERAL 24 PARAGRAFO (No suspendida).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00162-00

Actor: CAMARA DE COMPENSACION DE LA BOLSA MERCANTIL DE

COLOMBIA S. A

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: RECURSO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto del 12 de diciembre de 2012, por el cual la Magistrada Ponente admitió la demanda de la referencia y negó la solicitud de suspensión provisional.

I.- Antecedentes El 26 de abril de 2012, la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil interpuso acción de nulidad contra la Contraloría General de la República, con las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 “por la cual se reglamenta y actualiza la asignación de la competencia de la sectorización y categorización de los sujetos de control fiscal para la vigilancia de la gestión fiscal en las Contralorías Delegadas Sectoriales”, proferida el 28 de noviembre de 2011 por la Contraloría General de la República.

2. Que se declare la nulidad de todos los actos posteriores de la

RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 emitida por la Contraloría General de la República que tengan como fundamento el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la mencionada resolución”1 II.- El Auto Suplicado Por auto del 12 de diciembre de 2012 la Consejera Sustanciadora admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional, aduciendo que debía efectuarse un examen probatorio riguroso para determinar si la actora manejaba o administraba directa o indirectamente fondos provenientes del Estado, y así establecer si era pasible de control fiscal. III.- El Recurso de Súplica El recurrente sostuvo que era clara la infracción de los artículos 267 de la Constitución Política y 2º de la Ley 42 de 1993 habida cuenta de que la actora no era un sujeto de control fiscal pues no es una empresa de economía mixta, ni una entidad pública, ni una entidad descentralizada y tampoco un particular que maneje recursos públicos. Por el contrario, aduce que con la presentación de la demanda acreditó que la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil es una empresa privada sin participación pública dado que aportó documentos tales como 1 Folio 87 de este Cuaderno. la certificación accionaria expedida por el revisor fiscal, los certificados de existencia y representación expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Superintendencia Financiera de Colombia y la escritura pública de constitución. A su juicio todas las anteriores pruebas excluyen de plano la posibilidad de que tenga el carácter que le atribuye el acto administrativo que censura, pues es claro que no se trata de una sociedad de economía mixta y que no maneja recursos

públicos directa ni indirectamente. Trajo a colación un pronunciamiento de la Sección Primera de ésta Corporación en un caso semejante en el que se suspendieron los efectos del acto que se acusaba en Auto 4740 del 13 de noviembre de 1997 con ponencia del Magistrado Juan Alberto Polo Figueroa. IV.- CONSIDERACIONES En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que el problema jurídico planteado consiste en determinar si es procedente o no suspender provisionalmente los efectos del aparte normativo enjuiciado. 4.1.- Análisis del Acto acusado Para resolver el problema jurídico, es necesario transcribir el aparte acusado: “DIARIO OFICIAL 48.268 (Bogotá D.C., martes 29 de noviembre de 2011) Contraloría General de la República

RESOLUCIÓN ORGÁNICA NÚMERO 6421 DE 2011

(Noviembre 28) por la cual se reglamenta y actualiza la sectorización y categorización de los sujetos de control fiscal asignando la competencia de control y vigilancia de la gestión fiscal en las Contralorías Delegadas Sectoriales. La Contralora General de la República, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales, y (…) CAPÍTULO IV Competencia de la Contraloría delegada para la vigilancia fiscal del sector gestión pública e instituciones financieras. Artículo 4°. Corresponde a la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, ejercer la vigilancia y control fiscal a las entidades, planes, programas y proyectos

sectorizados en esta dependencia Delegada. Parágrafo. Los planes, programas y proyectos serán seleccionados de los inscritos en el BPIN y del listado referido en los lineamientos para la Elaboración del Plan General de Auditoría vigente, en los cuales intervienen entidades y organismos sectorizados en este artículo, cuyo objetivo primordial está orientado al cumplimiento de las políticas del sector Gestión Pública e Instituciones Financieras. Subsector Hacienda. (…) Como se observa, las entidades que se encuentran en el cuadro son objeto de control por parte de la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras. También se advierte que se encuentran categorizadas en A y en B. El artículo 11 de la resolución impugnada define cada una de tales categorías, entendiendo que aquellas entidades que hacen parte de la primera son las que administran o manejan recursos de la Nación y donde la composición presupuestal está conformada con un ciento por ciento (100%) de recursos públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta en las cuales su capital social está conformado por más del noventa por ciento (90%) de recursos públicos y las Sociedades de Economía Mixta, cuya composición de capital tenga entre el cincuenta (50%) y noventa por ciento (90%) de recursos públicos. Las que hacen parte de la categoría B son aquellas Sociedades de Economía Mixta o Comerciales cuya composición de capital sea inferior al cincuenta (50%) de recursos públicos y los particulares, las entidades o empresas que administren, manejen o inviertan recursos públicos por disposición constitucional, legal o

contractual y que se hayan constituido conforme al derecho privado o se rijan por el mismo. Pues bien, dentro del listado que elaboró la entidad demandada se incluyó a la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. no sólo como sujeto de control fiscal sino que se encuentra dentro de la categoría B, esto es, como una empresa de economía mixta o como una entidad que pese a que se rija por normas de derecho privado maneje, administre o invierta recursos públicos. 4.2.- Naturaleza jurídica de la demandante De conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado con la demanda la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. es una sociedad anónima con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. cuyo objeto social es “la prestación del servicio de compensación como contraparte central de operaciones celebradas a través de sistemas de negociación y de registro de operaciones sobre valores y derivados, bolsas de futuros y opciones, bolsas de productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, con el propósito de reducir o eliminar los riesgos de incumplimiento de la obligaciones derivadas de las mismas…”2. A su turno reposa un certificado de la composición accionaria de la empresa actora suscrito por el Revisor Fiscal y el Representante Legal3. También obran los estatutos de la empresa4 así como la escritura de constitución de la sociedad5 y un certificado de existencia proferido por el Secretario General Ad Hoc de la Superintendencia Financiera. Del examen de tales documentos no se advierte a primera vista que exista participación de empresas o recursos públicos en el capital accionario de la

demandante, lo cual podría significar que no es sujeto de control fiscal y que por lo tanto la pretensión relacionada con la suspensión provisional de los efectos de la Resolución acusada podría prosperar, máxime si se tiene en cuenta que no se trata de una sociedad de economía mixta de las enlistadas en la categoría B, categoría ésta, se reitera, donde la Contraloría ubicó a dicha empresa. No obstante, de la lectura del objeto social en armonía con lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución No. 6421 de 2011 (acusada), no se observa con total claridad que las operaciones o servicios que presta la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil no tengan relación con actividades tales como la administración, manejo o inversión de recursos públicos en virtud de la celebración de un contrato de compensación a los que se dedica con entidades públicas por ejemplo. En tal orden, a pesar de que se trata de una empresa sujeta a régimen de derecho privado y dentro de su composición accionaria no se encuentra ningún tipo de capital público, no existe claridad acerca de si el servicio de compensación que 2 Folio 3 vuelto ibídem. 3 Folios 44 y 45 ibídem. 4 Folios 46 a 60 ibídem. 5 Folios 61 a 81 ibídem. presta como contraparte central de operaciones bursátiles se relaciona con la administración, inversión o manejo de recursos públicos, razón por la que deberá adelantarse las etapas procesales pertinentes a efectos de que el material que se allegue al plenario pueda esclarecer ese punto. Bajo tales premisas, por encontrarse ajustado a derecho, la Sala confirmará el

auto impugnado.

R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto suplicado.

Cópiese y notifíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de enero de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO