CE-11001-03-24-000-2012-00267-00A-2013

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que negó suspensión provisional / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requiere material probatorio para realizar análisis Se destaca que el demandante transcribe unos apartes que hacen parte del texto de la demanda pero que omitió aludir en el capítulo dedicado a la solicitud de suspensión provisional razón por la cual no se puede estudiar en esta etapa. De todas formas el Despacho considera pertinente resaltar que dichos apartes hablan de la figura del encadenamiento y no hacen referencia al desencadenamiento como lo pretende hacer ver el recurrente. […] Si bien es cierto que la Ley 1437 de 2011 consagró la alternativa de estudiar las pruebas que se allegaran para decretar la suspensión provisional de los actos acusados, en el caso bajo estudio el demandante no aportó material probatorio alguno que permitiera realizar este análisis y de la simple confrontación normativa no se desprende que se puede generar la distorsión alegada.

SÍNTESIS DEL CASO: La entidad CEETTV S.A., junto con la demanda de

nulidad, solicitó la suspensión provisional de los artículos 4 y 23 del Acuerdo No. 2 de 2012, expedidos por la Comisión Nacional de Televisión, argumentó que los citadas artículos, violan algunos artículos de la Ley 182 de 1995, al considerar que la prestación del servicio de televisión en los distintos niveles de cubrimiento y al encadenamiento, desconocen la clasificación del servicio en función del nivel de cubrimiento lo que da lugar a que los canales segmenten su señal y desdibujen la naturaleza de la clasificación del servicio y posibilite a los operadores incursionar

en niveles diferentes a los autorizados en la concesión. El Consejero sustanciador reiteró que niega la solicitud de suspensión provisional.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 02 DE 2012 (4 de abril) COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN – ARTÍCULO 4 (No suspendido) / ACUERDO 02 DE 2012 (4 de abril) COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN – ARTÍCULO 23 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00267-00

Actor: CEETTV S.A Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Se procede a resolver el recurso de reposición contra el auto del 29 de abril de 20131 a través del cual se negó la suspensión provisional de los efectos de los 1 Folios 44 a 54 artículos 4° y 23 del Acuerdo No. 02 de 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión (Hoy Autoridad Nacional de Televisión), por medio del cual “establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital terrestre –TDT”.

1. El auto recurrido Mediante el auto recurrido se negó la suspensión provisional de los actos demandados toda vez que luego de realizado el análisis y confrontados con las normas invocadas como violadas no se encontró que existiera transgresión que ameritara decretar la medida cautelar solicitada.

2. El recurso de reposición Dentro del término legal, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de reposición aduciendo lo siguiente: 2.1.- En primer lugar, señaló que si bien la Ley 182 de 1995 que él mismo invocó como vulnerada establecía la posibilidad de encadenamiento para que quienes no tenían una cobertura nacional pudieran llegar a obtenerla, dicha previsión no hacía referencia a una figura al alcance de los canales que son intrínsecamente de naturaleza y cubrimiento nacional. 2.2.- Alegó también que el aparte citado en el auto recurrido para negar la medida solicitada se encuentra derogado en virtud de que la Ley 335 de 1996 eliminó una de las clasificaciones del servicio, a saber, el nivel zonal del cual trataba dicho aparte. Aseveró que el encadenamiento a que se refería el citado inciso desapareció pues su procedencia dependía de la existencia del nivel zonal. 2.3.- Manifestó que si bien la Comisión Nacional de Televisión (Hoy Autoridad Nacional de Televisión) tiene la facultad de reglamentar la figura del encadenamiento, no puede por ello desconocer los límites impuestos por la ley al permitir a los operadores de televisión abierta radiodifundida encadenarse sin ninguna restricción. 2.4.- En cuanto a que la mayor parte de los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional estaban dirigidos a que con la figura del encadenamiento se está violando la clasificación en razón del territorio que contempló la Ley 182 de 1995 y que el artículo 23 enjuiciado hace referencia es al desencadenamiento, arguyó que esto no era así pues en la demanda se había

desarrollado los argumentos encaminados a demostrar la ilegalidad tanto del desencadenamiento como del encadenamiento. 2.5.- Señaló que la figura de desencadenamiento que consagra el Acuerdo No. 02 de 2012 es una completamente diferente a la acción de desencadenar la programación previamente encadenada pues se trata de que los operadores de televisión radiodifundida puedan llevar a un lugar determinado una programación o señal diferente a la que llevan al resto del territorio asignado. Para sustentarlo, indicó que lo anterior da lugar a que un canal de cubrimiento nacional que haga uso de esta figura podría segmentar su programación y emitir una diferente en distintas regiones o ciudades. 2.6.- De igual forma argumentó que no era cierto que no se sustentara la solicitud de suspensión provisional en lo que respecta al artículo 23 y para demostrarlo transcribió unos apartes de la demanda. 2.7.- Por último, en cuanto a que no se allegaron elementos probatorios que demostraran la supuesta distorsión en el mercado que se puede generar con la aplicación de los actos acusados reiteró los argumentos presentados en la demanda y destacó que la Ley 1437 de 2011 consagra que la suspensión provisional procederá por violación de las normas invocadas cuando tal vulneración surja del análisis del acto y su confrontación con las normas o del estudio de las pruebas allegadas.

3. Consideraciones El Despacho considera que el recurso de reposición debe resolverse desfavorablemente por las razones que se presentan a continuación: 3.1.- En cuanto a que la Ley 182 de 1995 preveía el encadenamiento para que el

sector zonal pudiera lograr una cobertura nacional y que en virtud de la derogatoria de este nivel la figura también desapareció, se observa que si bien es cierto que la Ley 335 de 1996 derogó el nivel zonal en la distribución territorial para la explotación del servicio, no es cierto que de ello se pueda concluir que desapareció la figura del encadenamiento entre distintos niveles pues en otros apartes de la misma ley se prevé esa posibilidad como es el caso del parágrafo 2° del artículo 222. El aparte citado en el auto que negó la suspensión provisional se transcribió a manera de ejemplo para demostrar que no era cierto que la Ley 182 antes mencionada no consagrara el encadenamiento entre diferentes niveles de clasificación. Además, se reitera, en el texto de la Ley 182 de 1995 invocado como violado no existe prohibición alguna al respecto que permita concluir en esta etapa del proceso que la Comisión Nacional de Televisión (Hoy Autoridad Nacional de Televisión) hubiese excedido sus facultades con la expedición del acuerdo demandado. 3.2.- En lo que respecta al argumento referido en el numeral 2.4., se destaca que el demandante transcribe unos apartes que hacen parte del texto de la demanda pero que omitió aludir en el capítulo dedicado a la solicitud de suspensión provisional razón por la cual no se puede estudiar en esta etapa. De todas formas el Despacho considera pertinente resaltar que dichos apartes hablan de la figura del encadenamiento y no hacen referencia al desencadenamiento como lo pretende hacer ver el recurrente3. 3.3.- Sobre el argumento de que la figura del desencadenamiento que consagra el

artículo 23 del Acuerdo No. 02 de 2012 no es consecuente con la acción de desencadenar la programación previamente encadenada toda vez que dicho artículo prevé una figura completamente distinta, el Despacho reitera que en la solicitud de suspensión provisional no se desarrolló lo concerniente a esta figura pues se limitó a indicar que permitir la segmentación de señales daba lugar que se transmitiera en niveles distintos a los autorizados. Si bien el demandante aduce que en el texto completo de la demanda se hizo alusión a los argumentos de ilegalidad del artículo 23 de la pluricitada Ley 182 de 1995, en el cotejo realizado en el capítulo de solicitud de la medida cautelar no se 2 “PARÁGRAFO 2o. Las estaciones de televisión local con ánimo de lucro podrán encadenarse para transmitir la misma programación, según la reglamentación que para el efecto expida la Comisión Nacional de Televisión. En todo caso, el encadenamiento no podrá superar el 80% del tiempo de transmisión total. No obstante lo anterior, las estaciones locales de televisión privada con ánimo de lucro, podrán encadenarse a nivel regional para transmitir eventos cívicos, culturales o deportivos de carácter ocasional, sin que para ello tengan que tramitar previamente ninguna autorización de la Comisión Nacional de Televisión.” (Resaltado fuera de texto) 3 Folio 59 refirió a estos argumentos sino que se concentró en argüir que la norma acusada vulnera la clasificación en nivel del territorio que consagró la ley. 3.4.- Finalmente, en cuanto a la posible distorsión en el mercado que puede llegar a generar la aplicación de los actos enjuiciados, se observa que este es un

argumento que hace referencia a hechos y que por lo mismo requiere de pruebas que permitan advertir la eventual causación de un perjuicio al mercado, pues de la confrontación de las normas invocadas como violadas no es posible verificar su posible efecto negativo en el mercado. Si bien es cierto que la Ley 1437 de 2011 consagró la alternativa de estudiar las pruebas que se allegaran para decretar la suspensión provisional de los actos acusados, en el caso bajo estudio el demandante no aportó material probatorio alguno que permitiera realizar este análisis y de la simple confrontación normativa no se desprende que se puede generar la distorsión alegada. Lo único que el demandante trajo a colación fue unas resoluciones y conceptos que ha expedido la Comisión Nacional de Televisión (Hoy Autoridad Nacional de Televisión), los cuales tienen como fundamento la norma acusada cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada hasta el momento y por ende, tales actos gozan de la misma presunción. En ese orden de ideas, no se repondrá el auto recurrido. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE: NO REPONER el auto de 29 de abril de 2013 a través del cual se negó la suspensión provisional de los artículos 4° y 23 del Acuerdo No. 02 de 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión (Hoy Autoridad Nacional de Televisión), por medio del cual “establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital terrestre –TDT”. Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado