CE-11001-03-24-000-2012-00373-00-2013

MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MINISTERIO DE SALUD – Competencia para fijar los términos y condiciones en que se debe realizar una auditoría al proceso de recobro ante el Fosyga en los que consten glosas de extemporaneidad / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega la solicitada respecto de los numerales 5 y 6 del artículo 4 del Decreto 1377 de 2012 Visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada y una vez confrontadas las disposiciones demandadas con las normas que se invocan como fundamento de dicha petición, el Despacho llega a la conclusión de que hecha la confrontación de la disposición y el análisis correspondiente no resulta la violación que aduce el actor, pues del parágrafo primero del artículo 111 del Decreto Ley 1281 de 2002 se desprende que el legislador extraordinario atribuyó competencia al Ministerio de Salud y Protección Social (hoy Ministerio de Salud) para que fije los términos y condiciones en que se debe realizar una auditoría al proceso de recobro ante el FOSYGA en los que consten glosas de extemporaneidad. […] Así las cosas, es claro para el Despacho que en principio el Ministerio no excedió la potestad reglamentaria conforme lo acusa el demandante y que siendo ello así no se advierte en este momento procesal la necesidad de decretar la medida cautelar solicitada.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Francisco Javier Duque Velásquez, junto con la demanda de nulidad, solicitó la suspensión provisional del artículo 4, numerales 5 y 6, del Decreto 1377 de 2012, “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo

13 del Decreto Ley 1281 de 2002, adicionado por el artículo 111 del Decreto Ley 19 de 2012”, expedido por el Ministerio de Salud. El Consejero a cargo del proceso negó la solicitud de medida cautelar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / DECRETO LEY 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 111 PARAGRAFO 1

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1377 DE 2012 (26 de junio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 NUMERAL 5 (No suspendido) / DECRETO 1377 DE 2012 (26 de junio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 NUMERAL 6 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00373-00

Actor: FRANCISCO JAVIER DUQUE VELÁSQUEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Se decide sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por el ciudadano Francisco Javier Duque Velásquez respecto de los numerales 5 y 6 del artículo 4º del decreto 1377 del 26 de junio de 2012 proferido por el Ministerio

de Salud, “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, adicionado por el artículo 111 del Decreto Ley 19 de 2012”.

I. La solicitud de suspensión provisional En cuaderno separado de la demanda el actor solicita la suspensión provisional del citado acto administrativo, cuyo texto es el siguiente: “DECRETO 1377 DE 2012

26 DE JUNIO DE 2012

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1 del artículo 13 del DecretoLey 1281 de 2002, adicionado por el artículo 111 del Decreto -Ley 19 de 2012 (…) Artículo 4°. Condiciones para el pago de los recobros y reclamaciones ECAT con causal única de Extemporaneidad. El Representante Legal de la Entidad Promotora de Salud, Entidad Obligada a Compensar -EOC, Institución Prestadora de Servicios de Salud, o las personas naturales que se acojan a la medida de que trata el parágrafo 1 del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, adicionado por el artículo 111 del Decreto Ley 19 de 2012, deberán diligenciar para cada periodo de radicación, los formatos que para el efecto defina el Ministerio de Salud y Protección Social, en los que se verificará la siguiente información: (…)

5. Que se certifica que los recobros o reclamaciones no hacen parte de procesos judiciales en curso o de procesos respecto de los cuales se haya proferido sentencia y ésta se encuentre debidamente ejecutoriada sea o no favorable a la entidad recobrante, reclamante o a la persona

natural.

6. Que se certifica que los recobros o reclamaciones no hacen parte de conciliaciones ya aprobadas o que estén en curso.” 1.1.- A juicio de la parte actora, con la expedición de las disposiciones acusadas se viola el artículo 111 del Decreto Ley 19 de 2012 por el cual se modificó el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, el cual dice textualmente: “DECRETO 19 DE 2012

(Enero 10) Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, y (…) ARTICULO 111. Término para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamación con cargo a recursos del FOSYGA. El artículo 13 del Decreto 1281 de 2002, quedará así: "Artículo 13. Término para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamación con cargo a recursos del FOSYGA. Las reclamaciones o cualquier tipo de cobro que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del FOSYGA se deberán presentar ante el FOSYGA en el término máximo de (1) año contado a partir de la fecha de la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Parágrafo 1. Por una única vez, el FOSYGA reconocerá y pagara todos aquellos recobros y/o reclamaciones cuya glosa aplicada en el proceso

de auditoría haya sido únicamente la de extemporaneidad y respecto de la cual el resultado se haya notificado a la entidad reclamante y/o recobrante, antes de la entrada en vigencia de la presente disposición, siempre y cuando no haya operado el fenómeno de la caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., o en la norma que lo sustituya, previa nueva auditoría integral, que deberá ser sufragada por la entidad reclamante o recobrante, según sea el caso, en los términos y condiciones que para el efecto fije el Ministerio de Salud y Protección Social. Parágrafo 2. Las cotizaciones no compensadas, incluidas las glosadas sin compensar al momento de expedición del presente Decreto, deberán compensarse por parte de las Entidades Promotoras de Salud EPS, y entidades obligadas a compensar, dentro del año siguiente a la vigencia de este Decreto Ley, previo el cumplimiento de los procedimientos establecidos en los Decretos 2280 de 2004 y 4023 de 2011 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan". 1.2.- Señala que el acto acusado modifica el texto de la ley pues agrega nuevos requisitos para la exigibilidad de la obligación del FOSYGA de pagar por concepto de recobro las sumas adeudadas a las EPSs en el sentido de condicionar tal pago a que no exista sobre los mismos procesos judiciales o conciliaciones. II.- Traslado de la solicitud al demandado Mediante auto del 14 de marzo de 2013 se corrió traslado al Ministerio de Salud de la solicitud de suspensión provisional1, no obstante no se pronunció sobre el

particular.

III. Para resolver, se considera: 3.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 1 Folio 13 de este Cuaderno.

Los artículos 2292, 2313 y 2334 del C.P.A.C.A. indican que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso; por escrito o en audiencia; y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. 2 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y

protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 3 Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

4 Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra

el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. 3.2. El acto administrativo cuya suspensión se solicita es el decreto 1377 de 2012 expedido por el Ministerio de Salud, “Por el cual se reglamenta el parágrafo 1 del artículo 13 del Decreto -Ley 1281 de 2002, adicionado por el artículo 111 del Decreto -Ley 19 de 2012”. 3.3. Por su parte, la norma legal que se considera infringida es la contenida en el artículo 111 del Decreto Ley 19 de 2012 por el cual se modificó el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002. 3.4.- Ahora bien, visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada y una vez confrontadas las disposiciones demandadas con las normas que se invocan como fundamento de dicha petición, el Despacho llega a la conclusión de que hecha la confrontación de la disposición y el análisis correspondiente no resulta la violación que aduce el actor, pues del parágrafo primero del artículo 111 del Decreto Ley 1281 de 2002 se desprende que el legislador extraordinario atribuyó competencia al Ministerio de Salud y Protección Social (hoy Ministerio de Salud) para que fije los términos y condiciones en que se debe realizar una auditoría al proceso de recobro ante el FOSYGA en los que consten glosas de extemporaneidad: “Parágrafo 1. Por una única vez, el FOSYGA reconocerá y pagara todos aquellos recobros y/o reclamaciones cuya glosa aplicada en el proceso de auditoría haya sido únicamente la de extemporaneidad y respecto de la cual el resultado se haya notificado a la entidad

reclamante y/o recobrante, antes de la entrada en vigencia de la presente disposición, siempre y cuando no haya operado el fenómeno de la caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., o en la norma que lo sustituya, previa nueva auditoría integral, que deberá ser sufragada por la entidad reclamante o recobrante, según sea el caso, en los términos y condiciones que para el efecto fije el Ministerio de Salud y Protección Social.” (Resaltado fuera de texto). Así las cosas, es claro para el Despacho que en principio el Ministerio no excedió la potestad reglamentaria conforme lo acusa el demandante y que siendo ello así no se advierte en este momento procesal la necesidad de decretar la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional solicitada por los motivos expuestos. Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado