CE-11001-03-24-000-2013-00081-00-2014

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede porque no se reprodujo acto que ya había sido anulado Efectuada la comparación entre el acto acusado y los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001 declarados nulos por esta Corporación, advierte el Despacho, que el artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, no reproduce en esencia las disposiciones previamente anuladas, toda vez que su contenido y finalidad son distintas. En efecto, los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001 regulaban el procedimiento y requisitos para la prestación del servicio de transporte terrestre automotor mixto, en el sentido de autorizar su prestación, en los casos en que la empresa prestadora del servicio obtuviera el correspondiente Certificado de Registro de Servicios, expedido por la autoridad competente; y, fueron anulados por cuanto violaban lo dispuesto en los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, 3° de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996; en tanto que la adjudicación de los recorridos, debía obtenerse previo concurso público y no mediante la certificación aludida; mientras que el artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, implementa un régimen transitorio en el que se permite que las empresas de transporte terrestre automotor mixto, continúen prestando el servicio, mientras que se agota el procedimiento de concurso público que adjudique las zonas de operación para dicha finalidad. En razón de lo anterior, considera el Despacho que no se encuentra fundada la solicitud del señor Gilberto Merchán Villamizar de suspensión y posterior anulación del artículo 17 del Decreto

4190 de 2007, en tanto no reproduce en esencia los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, previamente anulados por la Sala.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Gilberto Merchán Villamizar, solicitó la suspensión y anulación del acto acusado con fundamento en el procedimiento establecido en el artículo 239 de la Ley 1437 de 2011, argumentó que el acto acusado debe ser anulado, toda vez que reproduce el contenido de los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, que fueron declarados nulos mediante sentencia de 24 de agosto de 2006, proferida por la Sección Primera de esta Corporación. La Consejera sustanciadora declaró infundada la solicitud de suspensión provisional y asimismo, la nulidad del artículo 17 del Decreto 4190 de

2007.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 24 de agosto de 2006, Radicación 11001-03-24-000-2004-00166-01; C.P. Martha Sofía Sáenz Tobón FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 239

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4190 DE 2007 (29 de octubre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 17 (No Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00081-00

Actor: GILBERTO MERCHÁN VILLAMIZAR

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: NULIDAD SIMPLE – LEY 1437 DE 2011

I. ANTECEDENTES El 12 de febrero de 2013, Gilberto Merchán Villamizar, en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, demanda de nulidad contra el artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, por el cual el Gobierno Nacional “establece el procedimiento para otorgar el permiso de prestación del servicio público de transporte terrestre automotor mixto.” Manifestó que el acto acusado debe ser anulado, toda vez que reproduce el contenido de los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, declarados nulos mediante sentencia de 24 de agosto de 2006 (M.P. Martha Sofía Sáenz Tobón (Q.E.P.D))1, proferida por la Sección Primera de esta Corporación.

Indicó que los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, fueron declarados nulos por esta Sección, comoquiera que violaban lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 336 de 1996, en tanto que permitían la prestación de servicios de transporte mixto, previa verificación de estudios técnicos, sin realizar el concurso de adjudicación correspondiente. Señaló que se desconocen los efectos ex tunc de la sentencia proferida por esta

Sección, en tanto que el acto acusado permite prestar el servicio de transporte automotor mixto a las empresas que hayan obtenido certificado de registro de recorridos para dicho transporte, en vigencia de las normas declaradas nulas. Indicó que si bien es cierto, la norma acusada tiene el carácter de transitoria, lo cierto es, que transcurrieron más de cinco años desde la expedición de la norma 1 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 24 de agosto de 2006. Rad.: 11000-10-24000-2004-00166-01; actora: Eddy Isabel Vergara, M.P. Martha Sofía Sáenz Tobón. acusada, sin que el Ministerio de Transporte tome las medidas necesarias para adjudicar los servicios de transporte mixto, mediante concurso. Asimismo, en el escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado por cuanto reproduce los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, declarados nulos por esta Corporación. Mediante auto de 22 de abril de 20142, el Despacho admitió la demanda y ordenó notificar personalmente su admisión a la Ministra de Transporte, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, mediante proveído de la misma fecha3, se corrió traslado a la parte demandada, por el término de cinco (5) días, para que se pronunciara respecto de la solicitud de suspensión provisional presentada por el actor. Por escrito de 12 de mayo de 2014, el Ministerio de Transporte presentó escrito oponiéndose a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

II. CONSIDERACIONES Encontrándose el Despacho, en el momento procesal oportuno para resolver sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por el actor, se advierte que pese a que el actor manifestó interponer demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, en realidad lo que pretende es que se suspenda y posteriormente anule el acto acusado con fundamento en el procedimiento establecido en el artículo 239 del C.P.A y C.A, aplicable cuando la Administración reproduce un acto anulado previamente por el Juez de lo Contencioso Administrativo. En efecto, el artículo 239 del C.P.A. y C.A. dispone: “Artículo 239. Procedimiento en caso de reproducción del acto anulado. El interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al juez que decretó la anulación, con el que acompañará la copia del nuevo acto.

Si el juez o Magistrado Ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal, dispondrá que se suspendan de manera inmediata 2 Cuaderno 1, folios 31 a 33. 3 Cuaderno de la medida cautelar folio 29. los efectos del nuevo acto, ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad. En esa audiencia, el juez o Magistrado Ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades competentes para las

investigaciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar. La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la reproducción ilegal no se configuró”. En razón de lo anterior y comoquiera que resulta aplicable al caso concreto el procedimiento especial establecido en el artículo 239 del C.P.A. y C.A. y no el regulado por los artículos 168 y siguientes de la misma norma, se dispondrá dejar sin efectos las providencias de 22 de abril de 2014, por las cuales se admitió la demanda y se corrió el traslado de la solicitud de suspensión provisional presentada por el actor. Ahora bien, respecto de la procedencia de la solicitud de suspensión y anulación del artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, por reproducir los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, declarados nulos mediante sentencia de 24 de agosto de 2006 (M.P. Martha Sofía Sáenz Tobón (Q.E.P.D)), proferida por la Sala, resulta necesario efectuar el siguiente análisis comparativo. El artículo acusado es del siguiente tenor: “DECRETO 4190 DE 2007 (Octubre 29) Por el cual se establece el procedimiento para otorgar el permiso de prestación del servicio público de transporte terrestre automotor mixto. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia y el numeral 5 del artículo 3° de la Ley 105 de 1993 y los artículos 17 y 19 de la Ley 336 de 1996,

DECRETA: (…) Artículo 17. Transitorio. Las empresas de transporte mixto que obtuvieron Certificado de Registro de Recorridos Mixtos en vigencia de los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del Decreto 175 de 2001, podrán continuar transitoriamente prestando el servicio hasta tanto la autoridad competente agote el procedimiento de adjudicación de las zonas de operación en los términos del Capítulo Segundo del presente decreto”.

Por su parte, los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, declarados nulos por sentencia de 24 de agosto de 2006, proferida por la Sala son del siguiente tenor: “DECRETO 175 DE 2001 (Febrero 5) Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Mixto. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Código de Comercio,

DECRETA: (…) Artículo 23. Declarada su NULIDAD, mediante Fallo del Consejo de Estado de agosto 24 de 2006 (Exp. 11001024000200400166 01) Certificado de Registro de Servicios. La prestación del transporte público en esta modalidad se sujetará a la existencia del Certificado de Registro de Servicios expedido por la autoridad competente, el cual es revocable y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en este establecidas.

CAPITULO II Procedimiento para efectuar el registro de recorridos y frecuencias Artículo 24. Declarada su NULIDAD, mediante Fallo del Consejo de Estado de agosto 24 de 2006 (Exp. 11001024000200400166 01). Presentación del estudio de movilización. Será la autoridad competente la encargada de determinar las necesidades y demandas insatisfechas de movilización, como de implementar las medidas conducentes para su satisfacción. Para el efecto, la Comisión de Regulación de Transporte señalará los parámetros y condiciones generales bajo las cuales se deben adelantar los estudios que permitan determinar la existencia de demanda insatisfecha de movilización. Cuando los estudios no los adelante la autoridad competente, serán contratados por las empresas interesadas en el otorgamiento de nuevos servicios y elaborados por universidades, centros consultivos del Gobierno Nacional y consultores especializados en el área de transporte. Mientras se expide esta reglamentación, las empresas interesadas en acceder a la prestación de servicios, presentarán a su costa el estudio de oferta y demanda y de factibilidad económica, adjuntando la siguiente información: Descripción y croquis del recorrido, con indicación de las distancias, tiempo de viaje, calidad y características de las vías. Igualmente deberá señalar los puntos de centros de abastecimiento o de mercadeo y zonas de parqueo definidas por la autoridad competente. Determinación mediante plan de rodamiento del número y clase de vehículos con los cuales prestará el servicio. Certificación expedida por autoridad competente en la que conste que el recorrido objeto de la solicitud no está autorizado en origen y destino o en tránsito en el servicio básico de transporte de pasajeros por

carretera o en el servicio de transporte colectivo municipal. Dentro de un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la presentación del estudio, la autoridad competente evaluará su contenido e informará del resultado a la empresa. Artículo 25. Declarada su NULIDAD, mediante Fallo del Consejo de Estado de agosto 24 de 2006 (Exp. 11001024000200400166 01). Procedimiento. Verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la evaluación del estudio, la autoridad competente decidirá al respecto. En caso de ser positiva la decisión, registrará la empresa, el recorrido, los vehículos, las frecuencias y la tarifa con los cuales se prestará el servicio. Artículo 26. Declarada su NULIDAD, mediante Fallo del Consejo de Estado de agosto 24 de 2006 (Exp. 11001024000200400166 01). Empresas de Economía solidaria. De conformidad con el artículo 75 de la Ley 79 de 1988, la autoridad competente estimulará la constitución de cooperativas que tengan por objeto la prestación del Servicio Público de Transporte Mixto, las cuales tendrán prelación en la asignación de servicios, cuando se encuentren en igualdad de condiciones con otras empresas interesadas. Artículo 27. Declarada su NULIDAD, mediante Fallo del Consejo de Estado de agosto 24 de 2006 (Exp. 11001024000200400166 01). Iniciación de prestación del servicio. Dentro de un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedición del certificado de registro de servicios, la empresa solicitante tiene la obligación de servir el recorrido con las características del servicio

ofrecido, por un término no inferior a tres (3) años, previa acreditación ante la autoridad competente de los siguientes requisitos:

1. Existencia de los vehículos ofrecidos en la cantidad y condiciones técnicas señaladas en la propuesta.

2. Presentación de la póliza de cumplimiento a favor de la autoridad competente, expedida por un (1) año con renovación sucesiva por dos (2) años más, por un valor equivalente al producto de la tarifa a cobrar por el recorrido solicitado, multiplicado por la capacidad del vehículo ofrecido, por el número de despachos diarios a prestar, por 50, así: G =T x C x Ndh x 50

Dónde: G = Valor de la garantía, para cada año.

T = Tarifa a cobrar C = Capacidad del vehículo ofrecido Nhd = Número de los despachos solicitados diarios. En ningún caso el valor de la garantía será inferior al equivalente de cien (100) smmlv. Transcurridos los tres (3) años iniciales, o los de la prórroga si la hubiere, la empresa deberá informar a la autoridad competente si continúa con la prestación de este servicio, para lo cual deberá adicionar la vigencia del seguro, requisito sin el cual no podrá prestar el servicio”. Asimismo, se advierte que los artículos enunciados anteriormente, fueron anulados por esta Sala por violar lo establecido en los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, 3° de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, en tanto que la adjudicación de los recorridos a las empresas que prestan el servicio de transporte automotor mixto, debía realizarse mediante concurso público y no

por autorización para prestar el servicio. En efecto, en la providencia de 24 de agosto de 2006, la Sala manifestó: “Teniendo en cuenta las anteriores normas y definiciones, para la Sala no queda duda alguna de que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor involucra el concepto de ruta o recorrido, es decir, el de un origen y destino previamente determinados, esto es, entre los centros de mercadeo, de cuya definición se extrae que están establecidos, y las zonas de parqueo, cuya definición expresamente señala que son sitios fijos y establecidos. (…) En consecuencia, le asiste razón a la actora cuando afirma que se violaron los artículos 3º de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, al igual que los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, pues no es cierto que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor se encuentre dentro de las excepciones a que alude el inciso final del artículo 19 citado, ya que, se reitera, está sujeto a rutas predeterminadas, luego su otorgamiento debe hacerse mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada y, al haber excluido de tal concurso al servicio mixto en cuestión, el Decreto acusado excedió la voluntad del Legislador, quien sólo excluyó del concurso a los servicios que se presten sin sujeción a rutas y horarios predeterminados, como son el de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi y el de servicios especiales, esto es, el escolar, el de asalariados y el de turismo, en los

cuales, esos sí, por su naturaleza, el permiso se otorga conjuntamente con la habilitación.” Efectuada la comparación entre el acto acusado y los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001 declarados nulos por esta Corporación, advierte el Despacho, que el artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, no reproduce en esencia las disposiciones previamente anuladas, toda vez que su contenido y finalidad son distintas. En efecto, los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001 regulaban el procedimiento y requisitos para la prestación del servicio de transporte terrestre automotor mixto, en el sentido de autorizar su prestación, en los casos en que la empresa prestadora del servicio obtuviera el correspondiente Certificado de Registro de Servicios, expedido por la autoridad competente; y, fueron anulados por cuanto violaban lo dispuesto en los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, 3° de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996; en tanto que la adjudicación de los recorridos, debía obtenerse previo concurso público y no mediante la certificación aludida; mientras que el artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, implementa un régimen transitorio en el que se permite que las empresas de transporte terrestre automotor mixto, continúen prestando el servicio, mientras que se agota el procedimiento de concurso público que adjudique las zonas de operación para dicha finalidad. En razón de lo anterior, considera el Despacho que no se encuentra fundada la

solicitud del señor Gilberto Merchán Villamizar de suspensión y posterior anulación del artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, en tanto no reproduce en esencia los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 175 de 2001, previamente anulados por la Sala. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- DEJAR sin efectos las providencias de 22 de abril de 2014. SEGUNDO.- DECLÁRASE infundada la solicitud de suspensión provisional y la consecuente nulidad del artículo 17 del Decreto 4190 de 2007, por el cual el Gobierno Nacional “establece el procedimiento para otorgar el permiso de prestación del servicio público de transporte terrestre automotor mixto.” TERCERO.- En consecuencia, se da por terminada la actuación y se dispone la devolución de los anexos sin necesidad de desglose. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE la actuación. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Consejera de Estado