CE-11001-03-24-000-2013-00193-00-2020

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Cancelación por no uso / CANCELACIÓN POR NO USO DE UNA MARCA – Requisitos / USO REAL Y EFECTIVO DE LA MARCA – Prueba / CANCELACIÓN DE REGISTRO DE MARCA POR FALTA DE USO – No procede respecto de la marca mixta ALTAMAR al demostrarse el uso real y efectivo, dentro del periodo relevante, para identificar productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza [L]a marca mixta ALTAMAR, que la parte demandante sostiene se ha venido usando en el mercado de forma distinta a la que fue registrada, al ser usada únicamente en su forma denominativa, mantiene los elementos esenciales de la marca registrada en su visión en conjunto; por lo tanto, la Sala no evidencia que la parte demandada, con la expedición de los actos administrativos acusados, haya violado lo dispuesto en el artículo 166 de la Decisión 486. […] [L]a Sala considera que, las pruebas documentales recaudadas en el procedimiento administrativo, dan cuenta del uso dado a la marca mixta ALTAMAR, ya que, a juicio de la Sala, el material probatorio valorado demuestra que los productos identificados con la marca mixta ALTAMAR, se hallaban en el mercado y estuvieron disponibles en este durante el periodo relevante. En virtud de lo anterior, para la Sala resulta claro que las pruebas aportadas demuestran que el tercero con interés directo en el resultado del proceso, como titular del registro de la marca mixta ALTAMAR, presentó pruebas de uso en el mercado del signo mixto, tal y como se expuso en el acápite anterior. En suma, el tercero con interés directo en el resultado del

proceso probó el uso real y efectivo de la marca mixta ALTAMAR con registro núm. 284671 en el comercio, por lo que la decisión de la parte demandada en los actos administrativos acusados de no cancelar totalmente el registro de la citada marca no violó el artículo 167 de la Decisión 486. Así las cosas, para la Sala, la parte demandada valoró adecuadamente las pruebas aportadas en el marco del procedimiento administrativo y motivó en debida forma los actos administrativos acusados, de forma que no se evidencia violación alguna a lo establecido en los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486. CANCELACIÓN DEL REGISTRO MARCARIO POR NO USO – Marco normativo RÉGIMEN PROBATORIO - Marco normativo FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 165 / DECISIÓN 486

DE 2000 – ARTÍCULO 166 / DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00193-00

Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Grupo Alimentario del Atlántico S.A.

Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio

Tercero: Altamar Ltda.

Temas: Cancelación por no uso de un registro marcario

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA

La Sala1 decide, en única instancia, la demanda presentada por Grupo Alimentario del Atlántico S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 27402 de 30 de abril de 2012 y 68061 de 13 de noviembre de 2012. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y, iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Grupo Alimentario del Atlántico S.A., en adelante la parte demandante2, presentó demanda3 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 1384 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20115, para que se declare: i) la nulidad de la Resolución núm. 27402 1 Este Despacho, mediante auto de 30 de enero de 2018, declaró fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, Doctor Oswaldo Giraldo López. 2 Por intermedio de apoderado. Cfr. Folio 2 3 Cfr. Folios 21 a 50 4 “[…] Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo

anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel […]”. 5 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” de 30 de abril de 2012, “Por la cual se decide la cancelación por no uso del registro de una marca”6, expedida por la Directora de Signos Distintivos; y ii) la Resolución núm. 68061 de 13 de noviembre de 2012, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”7, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada cancelar totalmente el registro de la marca mixta ALTAMAR, que identifica productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es Altamar Ltda., en adelante tercero con interés directo en el resultado del proceso.

Pretensiones

3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones8: “[…] 1. Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 27.402 del 30 de abril del 2012, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del

expediente administrativo No. 03 079452 de esa misma entidad, mediante la cual, se negó la cancelación total por no uso del certificado de registro No. 284.671, correspondiente a la marca ALTAMAR (MIXTA) CLASE 29.

2. Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 68.061 del 13 de noviembre del 2012, que resolvió el recurso de apelación, interpuesto por el GRUPO

ALIMENTARIO DEL ATLÁNTICO S.A.- GRALCO S.A.

3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicito ser sirva ordenar la cancelación total de la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29, con certificado de registro No. 284.671.

4. Subsidiariamente y a título de restablecimiento del derecho, solicito ser sirva ordenar la cancelación parcial de la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29, 6 Mediante la cual se negó la cancelación total por no uso el registro de la marca mixta ALTAMAR, que identifica productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas. Cfr. Folios 13 a 18 7 Cfr. Folios 9 a 12 8 Cfr. Folios 47 y 48 con certificado de registro No. 284.671, para aquellos productos para los cuales no se ha demostrado su uso serio, efectivo y continuo en el mercado.

5. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, se sirva conceder a favor de GRUPO ALIMENTARIO DEL ATLÁNTICO S.A.- GRALCO S.A., el derecho preferente sobre la solicitud de registro de la marca ALTAMAR (Mixta), para la distinción de productos

comprendidos en la Clase 29 Internacional […]”. Presupuestos fácticos

4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. Solicitó, el 3 de diciembre de 2011, la cancelación por no uso de la marca mixta ALTAMAR, cuyo titular es el tercero con interés directo en el resultado del proceso, para distinguir productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. La referida solicitud fue admitida el 22 de diciembre de 2011, mediante oficio núm. 20.037, la cual fue objeto de oposición por parte del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 4.3. La Directora de la División de Signos Distintivos, por medio de la Resolución núm. 27402 de 30 de abril de 2012, negó la solicitud de cancelación total del registro de la marca mixta ALTAMAR. 4.4. Interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 27402 de 30 de abril de 2012. 4.5. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, por medio de la Resolución núm. 68061 de 13 de noviembre de 2012, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 27402 de 30 de abril de

2012. Normas violadas

5. La parte demandante indicó la vulneración de los artículos 1659, 16610 y 16711 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina12, en adelante Decisión 486 y del artículo 2913 de la Constitución Política.

Concepto de la violación

6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación así: Primer cargo: “Indebida valoración probatoria del uso de la marca”. 6.1. Indicó que “[…] (p)ara que un juez o funcionario expida una resolución, sentencia o pronunciamiento adecuado y conforme al derecho debe hacer un análisis del caso en concreto que lo lleve a una respuesta inequívoca. Para que este resultado sea así, el juez o funcionario debe basarse en el material probatorio 9 “Artículo 165.-La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto con base en la marca no usada.

No obstante, lo previsto en el párrafo anterior, no podrá iniciarse la acción de cancelación antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa. Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios.

El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito”. 10 “Artículo 166.- Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado. También se considerará usada una marca, cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca.” 11 “Artículo 167.- La carga de la prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro. El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros.” 12 “Régimen Común Sobre Propiedad Industrial” 13 “[…] Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley

permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”. aportado que fundamente los hechos descritos y que lo lleve a un resultado verdadero y justo. No obstante lo anterior, el análisis del acervo probatorio es uno de los elementos fundamentales para llegar a la respuesta correcta, motivo por el cual se debe hacer de forma tal que no se incurra en la violación al debido proceso que establece la constitución […]”14. 6.2. Señaló que “[…] (l)a Superintendencia de Industria y Comercio, incurrió en la valoración inapropiada de las pruebas que fueron allegadas por la sociedad ALTAMAR LTDA., porque tomó como suficientes las exiguas evidencias aportadas por dicha sociedad y, en razón de ello, declaró erradamente la existencia del supuesto uso de la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29, para la distinción de CARNES, PESCADOS, PESCADOS CONGELADOS Y MARISCOS […]”15. 6.3. Concluyó que “[…] (e)n atención a lo expuesto y con base en la jurisprudencia

y las normas relevantes, resulta claro que ALTAMAR LTDA. nunca demostró el uso serio, continuo y efectivo de la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29, pues las pruebas aportadas son insuficientes para demostrar que en el mercado hubo algún producto disponible, que fuera distinguido con dicha marca, de manera clara, pública y, sobre todo, inequívoca, es decir, en forma correspondiente al registro concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio. […] Igualmente, destacamos que no cualquier acto de venta o de mera comercialización, constituye un uso real. El uso real, por el contrario, comprende la efectiva realización de actos de explotación económica que cumplan con las características de la marca registrada, la cual debe ser correspondiente a la realidad comercial del producto que identifica, lo cual definitivamente no sucede con la marca ALTAMAR (Mixta) Clase 29 […]”16.

Segundo cargo: “La Superintendencia no observó los criterios evaluativos que necesariamente se deben tener en cuenta para la demostración del uso serio, continuo y efectivo de una marca” 6.4. Afirmó que “[…] (e)n nuestro caso, con las pruebas aportadas por ella, la sociedad ALTAMAR LTDA. no probó el uso real y efectivo de la marca ALTAMAR

(Mixta), Clase 29 y, sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en 14 Cfr. Folio 25 15 Cfr. Folio 27 16 Cfr. Folio 30 directa inaplicación de los criterios normativos y jurisprudenciales andinos vigentes, resolvió declarar que la marca cuestionada se encontraba siendo usada

en forma seria y efectiva, pese a que el acervo probatorio evidenciaba lo contrario. […] En efecto, las normas y la jurisprudencia andinas han sido inaplicadas en el presente acaso por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo cual resulta relevante que a continuación explique los criterios inaplicados que ha esgrimido el Tribunal de Justicia Andino respecto al uso serio y efectivo de una marca […]”17. 6.5. Añadió que “[…] (l)a marca ALTAMAR (Mixta) Clase 29, con certificado de Registro No. 284.671, fue concedida el 19 de agosto del 2004, por medio de la Resolución No. 19.600, con una vigencia hasta el 19 de agosto del 2014; la marca ALTAMAR (Mixta) Clase 29, es una de tipo compleja o mixta que contiene dos elementos, uno denominativo (una palabra) y uno gráfico (dos imágenes); la combinación de estos elementos en su conjunto, como una unidad integral, es la que genera una percepción al consumidor frente al producto que se identifica […]”18. 6.6. Reiteró que “[…] (p)or lo tanto, visto lo anterior, los cambios sustanciales que se le realizaron a la marca ya registrada, afectan su identidad y su carácter distintivo, porque la degenera hasta el punto de convertirla en un signo diferente que haría necesario solicitar un nuevo registro para entenderse como válido y con plenos efectos […] El emplear exclusivamente la denominación ALTAMAR no transmite ningún tipo de concepto al consumidor y además hace entender que la marca sólo es denominativa, cuando es claro que en realidad el registro fue concedido para una marca mixta y no para una denominativa. […]”19.

6.7. Finalmente sostuvo que “[…] (e)n consecuencia, si el signo usado en el mercado no mantiene las características sustanciales de la marca registrada y su poder diferenciador, el titular respectivo habrá incurrido en los supuestos de hecho requeridos para que se le decrete la cancelación de su marca registrada, precisamente por no haberla dejado caer en desuso. […] De este modo, cuando se observan las exiguas representaciones que se incluyen en los folletos publicitarios de Comfandi, se evidencia claramente que el producto Langostino 17 Cfr. Folio 34 18 Cfr. Folio 35 19 Cfr. Folio 36 mediano por libra, camarón tigre pre cocido por libra, cabeza de tilapia a granel por libra, filetón de merluza a granel por libra, y Tilapia congelada a granel por libra, no cuentan con ninguna etiqueta que contenga la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29 tal cual como se encuentra registrada, pues en los pocos momentos en los que se hace mención a la denominación ALTAMAR, le es segregado y eliminado el elemento gráfico de la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29, que, como ya se mencionó es el elemento predominante y preponderante de la marca por su carácter evocativo, que transmite el conocimiento al consumidor sobre que dichos productos provienen del mar, son PESCADOS, PESCADOS CONGELADOS Y

MARISCOS. […]”20.

Tercer cargo: “Indebida valoración y análisis de los elementos que conforman la marca mixta a efectos de determinar su uso serio, efectivo y continuo en el mercado”

6.8. Sostuvo que “[…] (l)a misma Superintendencia de Industria y Comercio, expresó que la marca no estaba siendo usada como se encontraba registrada y que de las pruebas aportadas no todas conducían a demostrar el uso serio, efectivo y continúo de la marca ALTAMAR (MIXTA), CLASE 29 y sin embargo, declaró que la marca supuestamente estaba siendo usada. […]”21. 6.9. Concluyo que “[…] (e)n el caso en particular, el dibujo del velero navegando por el mar es evocador de conceptos; no es una imagen abstracta o de arte moderno que genere interpretaciones subjetivas. Por el contrario, genera una única interpretación consistente en que los productos provienen del mar y son pescados por el velero que navega en la alta mar. […] Así las cosas, se concluye que con las modificaciones que hizo la sociedad ALTAMAR LTDA. en la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29, sobre la exclusión del elemento gráfico (las imágenes del velero que navega en la alta mar), modificó la parte esencial o el detalle de la misma, cambió su carácter distintivo inicial, y por tanto ocasionó la caída en desuso de la marca verdaderamente registrada ante el registro de la Propiedad Industrial colombiano […]”22. 20 Cfr. Folio 37 21 Cfr. Folio 39 22 Cfr. Folio 40

Cuarto cargo: “Vulneración al acceso a la justicia, debido proceso, derecho de defensa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al no existir pronunciamiento alguno respecto de la totalidad de las pretensiones invocadas por el demandante”

6.10. Sostuvo que “[…] (e)l debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la carta política, que estipula que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; por lo tanto, las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio también deben respetar los derechos y aplicar la justicia de manera correcta. […]”23. 6.11. Concluyó, en relación con lo anterior, que “[…] (l)a Superintendencia omitió seguir los procedimientos que se encuentran consagrados en la decisión Andina 486 del 2000, ya que no analizó que los productos que distingue la marca hayan sido efectivamente puestos en el comercio bajo esa marca tal como se encuentra registrada y también olvidó tener en cuenta que la cantidad de productos identificados con la marca tal cual como corresponde debe corresponder cantidad y el modo que corresponde a su naturaleza como producto de consumo masivo en el mercado. […] De otra parte, se enfatiza que mediante escrito se solicitó la cancelación por falta de uso de la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29, se pidió como pretensión principal la cancelación total de la marca y también, de manera subsidiaria, se solicitó la cancelación parcial del Certificado de registro No. 284.671 correspondiente a la marca ALTAMAR (mixta), Clase 29 de modo que se excluyeran del registro aquellos productos que no fueran amparados por el uso efectivo de la marca. Sin embargo, sobre el punto, la Superintendencia de Industria y Comercio omitió inexplicablemente pronunciarse de fondo, haciendo caso omiso a la pretensión subsidiaria invocada, por lo cual consideramos que

existió vulneración al derecho del debido proceso y al derecho al acceso de justica de GRUPO ALIMENTARIO DEL ATLÁNTICO S.A. GRALCO S.A., porque no hubo una “decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas”; y no se siguieron los “procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas”, por lo tanto no hubo una efectiva resolución del conflicto. […]”24. 23 Cfr. Folio 40 24 Cfr. Folio 42

Quinto cargo: “Errada motivación en la decisión” 6.12. Indicó que “[…] (c)ómo se anticipó en el cargo anterior, el derecho al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la constitución política de Colombia. Este derecho impone el deber de respetarlo en las actuaciones judiciales y en las actuaciones administrativas y, por esta razón, los actos administrativos que expiden las autoridades públicas deben siempre cumplir con los presupuestos de existencia y validez que el ordenamiento jurídico impone. […] Así las cosas, la falta de exposición de motivos en cualquier acto administrativo, vulneraría de manera flagrante el derecho al debido proceso, al impedirle al afectado con la decisión, conocer los motivos o argumentos que se adoptaron al momento de la decisión, cosa, pues, que imposibilita garantizar la transparencia en el ejercicio de la actividad pública […]”25. 6.13. Aseveró que “[…] destacamos que ha habido una errada motivación o deficiente motivación en el pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, al olvidar considerar los hechos y los argumentos traídos por GRALCO

S.A. al proceso en cuestión. Es más, a mayor abundamiento, conviene destacar que el acervo probatorio aportado no llega ni siquiera a demostrar el uso parcial de la marca. Por el contrario, lo que se colige del conjunto probatorio añadido al expediente, es precisamente que no se ha usado la marca ALTAMAR (Mixta), Clase 29 para ningún tipo de producto de la Clase 29, ya que, el material inidóneo, irrelevante e impertinente que se aportó al proceso fue el siguiente: […]”26. 6.14. Culminó sosteniendo que “[…] (l)os argumentos expuestos resultaban esenciales para el sentido de la decisión, pero la Superintendencia de Industria y Comercio no justificó el motivo para apartarse de la Decisión 486 del 2000, de la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, el precedente vertical del H Consejo de Estado en torno al uso marcario y la prueba del mismo, por lo que incurrió en una falta de motivación cuando “(i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de 25 Cfr. Folios 42 y 43 26 Cfr. Folio 44 sustento probatorio o jurídico alguno”, lo que en términos generales significa que la falta de motivación es la “falta de análisis de los elementos de juicio relevantes debatidos en el transcurso del proceso” […]”27.

Contestación de la demanda

7. La parte demandada28 contestó la demanda29 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Oposición al cargo de violación de los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 7.1. Señaló, sobre la indebida valoración probatoria del uso de la marca en cuestión, que “[…] (c)on respecto a la supuesta violación y errónea convicción del actor en el sentido de afirmar que no se probó el uso de la marca ALTAMAR

(Mixta), conviene tener en cuenta que el artículo 166 de la Decisión 486 de la Comisión Andina establece los supuestos para que la marca se entienda usada, así como las condiciones del uso para evitar la cancelación de la marca y, por su parte, el artículo 167 refiere que la carga de la prueba del uso de la marca corresponde al titular del registro, al tiempo que, con la finalidad de demostrar la regularidad y cantidad de comercialización de los productos o servicios identificados con la marca, admite como medios probatorios las facturas comerciales, los documentos contables y las certificaciones de auditoría, entre otros. […] Ahora bien, resulta evidente que el uso de una marca es la única forma de impedir la acción de un tercero tendiente a cancelar un registro marcario, así se tiene que de conformidad con la normativa antes enunciada se entiende que una marca está en uso cuando los productos o servicios que ella ampara se encuentran en el mercado, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios, o cuando ha sido utilizada en alguno de los Países Miembros por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello. […]”30. 27 Cfr. Folio 46

28 Por intermedio de apoderada. Cfr. Folio 88 29 Cfr. Folios 75 a 87 30 Cfr. Folios 81 y 82 7.2. Agregó que “[…] se evidenció de las pruebas allegadas al expediente administrativo que la marca ALTAMAR ha sido utilizada por la sociedad ALTAMAR LIMITADA, para distinguir productos tales como carnes, pescados, pescado congelado y mariscos, productos amparados en el certificado de registro No. 284.671, por lo que la Dirección de Signos Distintivos de la Delegatura de Propiedad Industrial de esta Superintendencia denegó la cancelación total o parcial de la marca objeto de trámite de cancelación. […] Es así como dicha Dirección encontró que la sociedad ALTAMAR LIMITADA demostró el uso serio y razonable de la marca ALTAMAR, dentro de los tres años consecutivos anteriores a la presentación de la solicitud de cancelación, para comercializar los productos que ampara el mencionado certificado de registro. […]”31. 7.3. Agregó, sobre la supuesta indebida valoración y análisis de los elementos que conforman la marca mixta para efectos de determinar el uso, que “[…] como bien se concluyó en dicho acto administrativo, se le ha dado a la marca registrada una utilización permitida por la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, la que, perfectamente, quedó en evidencia gracias al acervo probatorio allegado en su oportunidad por el titular del registro, pues el signo registrado, contrario a lo que siempre ha aseverado el demandante, NO ha sufrido modificaciones en sus elementos principales que le hayan alterado su carácter distintivo […]”32.

7.4. Indicó, sobre la supuesta vulneración al acceso a la justicia, debido proceso, derecho de defensa por parte de la parte demandada que “[…] no es cierto que la Superintendencia hiciera caso omiso a la pretensión subsidiaria solicitada, esto es: La cancelación parcial del Certificado de registro No. 284.671, toda vez que, como claramente se advierte en la Resolución No. 27402 del 30 de abril de 2012, por medio de la cual se decide negar la cancelación solicitada por el accionante, si hay pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria, toda vez que una vez efectuadas las consideraciones pertinentes, la Dirección de Signos Distintivo puntualizó lo siguiente: […] "En conclusión, se tiene que la marca ALTAMAR ha sido utilizada por la sociedad ALTAMAR LIMITADA, para distinguir productos tales como carnes, pescado, pescado congelado y mariscos, productos amparados en el certificado de registro No. 284.671, por lo que la Dirección no cancelará total o parcialmente la marca objeto de trámite de cancelación" […]”33. 31 Cfr. Folio 83 32 Cfr. Folio 86 33 Cfr. Folio 86 7.5. Concluyó que “[…] (p)or todo lo expuesto, cabe concluir que los actos administrativos acusados, expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, no son nulos y, por el contrario, se ajustan a las disposiciones legales vigentes aplicables en materia de registro marcario […]”34. Tercero con interés directo en el resultado del proceso

8. El tercero con interés directo en el resultado del proceso35, contestó la

demanda36 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 8.1. Manifestó que “[…] (e)n este caso consideramos que lo que pretende el demandante es, que se diga con fuerza de verdad que hubo indebida valoración probatoria y no ausencia de la misma como anuncio en el título del apartado que estamos analizando. […] Ya en el caso concreto, observamos que el demandante dolosamente omite en su demanda hacer alusión a una prueba que en sí misma es fehaciente pa