CE-11001-03-24-000-2014-00194-00-2014

MEDIDAS CAUTELARES – Suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al haber sido derogado el acto acusado Advirtiendo que la norma demandada fue modificada en virtud de lo alegado por el demandante, es decir, por considerar que el “subsidio familiar” hace parte del sistema general de seguridad social y en consecuencia fue eliminado de la regulación contenida en dicha norma, debe señalar el Despacho que en virtud de dicha modificación pierde objeto la presente solicitud de suspensión provisional, pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar transitoriamente la aplicación del acto administrativo que el solicitante considera ilegal, esto es, que se suspendan los efectos que produce el acto acusado. Se concluye que en este caso no tiene objeto alguno la medida cautelar de suspensión provisional pues el acto administrativo demandado no está actualmente produciendo efectos jurídicos respecto de la inclusión del “subsidio familiar” dentro de la regulación que éste incorporó, toda vez que, como se dijo con anterioridad, fue modificado por el Decreto 1298 de 2014 y actualmente el “subsidio familiar” está excluido de la reglamentación que impone el acto demandado. Si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no es óbice para que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del Decreto demandado, toda vez que antes de su modificación produjo efectos respecto del “subsidio familiar”.

SÍNTESIS DEL CASO: La Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar - ASOCAJAS, junto con la demanda de nulidad, solicitó la suspensión

provisional del Decreto 3035 de 2013, por medio del cual se reglamentó las normas orgánicas del presupuesto, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumentó que existe una superposición de funciones del CONFIS respecto de la Superintendencia de Subsidio Familiar, que existe falta de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir la reglamentación que se demanda y que existe vulneración del principio de autonomía de las cajas de compensación familiar. El Consejero sustanciador negó la suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 1298 DE 2014

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3035 DE 2013 (27 de diciembre)

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (No Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00194-00

Actor: ASOCIACIÓN NACIONAL DE CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIARASOCAJAS

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA - MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Ley 1437 de 2011

Se decide sobre la solicitud de suspensión provisional que, a través del medio de control de simple nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A. promueve la Asociación Nacional De Cajas De Compensación Familiar - Asocajas contra el Decreto 3035 de 2013 “por medio del cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto” proferido el Ministerio De Hacienda Y Crédito Público.

I. La solicitud de suspensión provisional En escrito separado de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado cuyo texto es el siguiente: “DECRETO 3035 DE 2013

(Diciembre 27) Por el cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades legales, en especial la que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y en desarrollo de la Ley 179 de 1994, y CONSIDERANDO: Que el inciso primero del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, define las contribuciones parafiscales como “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector”. Que el inciso tercero del mencionado artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013, establece: “las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que no forman parte del Presupuesto General de la Nación, independientemente de su naturaleza jurídica, se incorporarán en un presupuesto independiente que requerirá la aprobación del Consejo Superior de Política Fiscal (Confis), salvo

aquellas destinadas al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social”. Que el parágrafo del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, adicionado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013 dispone: “El Ministro de Hacienda y Crédito Público presentará al Congreso de la República un informe anual con el detalle de los presupuestos aprobados por el Confis”. Que el artículo 8° de la Ley 100 de 1993 señala: “el Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley”. Que cumplida la formalidad prevista en el numeral 8 del artículo 8° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en relación con la publicación del presente texto.

DECRETA: Artículo 1°. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 1298 de 2014. El presente decreto rige para los órganos a los que se refiere el inciso tercero del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013 que administren las siguientes contribuciones: a). Las contribuciones parafiscales cafeteras, agropecuarias o pesqueras. b). Los aportes para el subsidio familiar. c). Las estampillas que determinen contribuciones parafiscales del orden nacional. d). Las contribuciones parafiscales del Fondo de Promoción Turística. e). Las contribuciones parafiscales del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC).

f). Las contribuciones parafiscales de las Cámaras de Comercio. Parágrafo. De conformidad con el inciso tercero del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013, el presente decreto no se aplicará a aquella parte de las contribuciones parafiscales destinadas al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social establecidas en el artículo 8° de la Ley 100 de 1993. Artículo 2°. Las entidades administradoras de las contribuciones parafiscales a que se refiere el artículo 1° del presente decreto elaborarán sus presupuestos, conforme a la normatividad que les aplique, los cuales deberán ser aprobados por sus órganos directivos en primera instancia, antes de ser sometidos a la aprobación del Consejo Superior de Política Fiscal (Confis). Para garantizar la publicidad y transparencia en la administración de las mencionadas contribuciones parafiscales, los órganos, a que se refiere este decreto, deberán enviar el presupuesto aprobado por sus órganos directivos, quince días antes de la sesión de aprobación que realice el Confis, con el fin de ser publicados en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Parágrafo Transitorio. Para dar cumplimiento a lo establecido en el inciso tercero y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013, y asegurar la ejecución de los presupuestos en la vigencia 2014, los órganos a que hace referencia el presente decreto iniciarán la ejecución de sus

presupuestos con base en la aprobación hecha por sus órganos directivos, sin perjuicio de que dichos presupuestos deban ser aprobados por el Confis. Para tal efecto, el presupuesto aprobado por sus órganos directivos deberá remitirse a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Superior de Política Fiscal (Confis), a más tardar el 21 de febrero de 2014. Artículo 3°. Corresponde al Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) establecer las normas y procedimientos para el trámite de aprobación y modificación de los presupuestos de los órganos a los que se refiere el inciso tercero del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013. Artículo 4°. La responsabilidad de la presentación de los presupuestos aprobados por las entidades y su remisión al Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) para su posterior aprobación, será de los gerentes, presidentes o directores de los órganos a los que se refiere el inciso tercero del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013. Asistirán, en calidad de invitados a las sesiones de aprobación, el Ministro o Director del órgano cabeza del sector y demás funcionarios de los órganos o entidades que el Confis considere pertinentes, quienes tendrán voz y no voto. Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” 1.1. Fundamentos de la solicitud Como fundamentos de la solicitud la parte actora esgrimió los siguientes

argumentos: Que la prestación social llamada subsidio familiar forma parte del sistema de seguridad social en Colombia motivo por el cual considera que no puede ser destinataria del decreto demandado toda vez que el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013 establece que las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que no formen parte del Presupuesto General de la Nación, independientemente de su naturaleza jurídica, se incorporarán en un presupuesto independiente que requerirá la aprobación del Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS, salvo aquellas destinadas al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social. Que dicha prestación social está a cargo de las cajas de compensación familiar entidades que son definidas por la Ley 21 de 1982 como personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, las cuales cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley. Que mediante sentencia C-1173 del 8 de noviembre de 2001, la Corte Constitucional recalcó que se trata de una especie del genero de seguridad social y distinguió entre la naturaleza del subsidio familiar como una prestación social que se paga al trabajador y la naturaleza de los recursos que por obligación legal los empleadores deben aportar a las cajas de compensación familiar, las cuales se consideran rentas atípicas por razón de su destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Que los recursos que manejan y administran las cajas de compensación familiar

hacen parte del sistema de la seguridad social y que dichos recursos son atípicos toda vez que por su estructura y configuración, el subsidio familiar no encuadra estrictamente en la definición legal de recurso parafiscal contenida en las normas orgánicas. Que como las cajas de compensación familiar tienen por finalidad la administración de los recursos para el otorgamiento de la prestación social llamada subsidio familiar, al igual que su actuación en el sistema de salud y su participación en el sistema pensional, servicios esenciales del Sistema de Seguridad social, se les aplica la excepción del artículo 81 de la Ley 1687 de 2013 pero que sin embargo ello no fue tenido en cuenta por el Gobierno Nacional al momento de expedir el Decreto 3035 de 2013 toda vez que la incluyó expresamente en la reglamentación expedida. Adicionalmente el actor manifestó que existe una superposición de funciones del CONFIS respecto de la Superintendencia de Subsidio Familiar, que existe falta de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir la reglamentación que se demanda; que existe vulneración del principio de autonomía de las cajas de compensación familiar; que el Decreto demandado fue expedido en abierta vulneración del inciso tercero del artículo 56 de la Constitución Política y que las entidades privadas no son entes sujetos al presupuesto general de la nación, sin embargo se observa que todos los argumentos están aunados a la inclusión del “subsidio familiar” dentro del decreto demandado, razón por la cual se considera que no es necesario ahondar en cada uno de ellos.

II. Contestación de las entidades demandadas Una vez notificado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público1 no hubo

manifestación alguna por parte de la entidad.

III. Para resolver, se considera:

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

El artículo 229 del C.P.A.C.A. señala que las medidas cautelares, entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo debe ser solicitada por la parte y estar debidamente sustentada antes de que sea admitida la demanda. Así mismo, el artículo 231 del mismo estatuto consagra que la suspensión provisional procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, “cuando tal violación surja del 1 Tal y como consta en el folio 33 del cuaderno de la medida cautelar solicitada. análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.” En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. Al respecto, cabe resaltar que la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma autoriza al juez administrativo para realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como

transgredidas, y de otro estudiar las pruebas allegadas con la solicitud, con el fin de obtener la percepción de que en efecto existe una violación desde este momento procesal. De igual forma, el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. Finalmente, el Despacho considera importante destacar que, pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no puede implicar un prejuzgamiento, lo que implica que el Juzgador debe ser muy cauteloso al momento de resolver si decreta la suspensión provisional.

2. El acto administrativo cuya suspensión se solicita es el Decreto 3035 de 2013 “por medio del cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto” proferido

el Ministerio De Hacienda Y Crédito Público.

3. Por su parte, las normas legales y constitucionales que se consideran manifiestamente infringidas son los artículos 1, 2, 4, 13, 42, 44, 45, 48, 51, 53, 56, 150, 151, 209, 342, y 352 de la Constitución Política y las Leyes 21 de 1982, 789 de 2002 y 1687 de 2013.

4. Visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada, este Despacho observa que en síntesis la preocupación del actor está dada por la inclusión del “subsidio familiar” en la regulación incluida dentro del decreto demandado. Al respecto debe manifestarse que el acto administrativo acusado fue modificado por el Decreto 1298 de 2014 en el sentido de eliminar el literal f) del artículo primero del Decreto 3035 de 2013, el cual corresponde al “subsidio familiar”, tal y como a continuación se transcribe: “Decreto 1298 Por el cual se modifica el artículo 1° del Decreto 3035 de 2013

Publicado el Viernes, 11 Julio 2014 17:16 Decreto 1298 Ministerio de hacienda y crédito público 11 de Julio de 2014 Por el cual se modifica el artículo 1 del Decreto 3035 de 2013 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y en desarrollo de la Ley 179 de 1994, y CONSIDERANDO Que el inciso primero del artículo 12 de la Ley 179 de 1994 , define las contribuciones parafiscales como lilas gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio del sector. " Que el inciso tercero del mencionado artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013, establece: "las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que no forman parte del Presupuesto General de la Nación, independientemente de su naturaleza jurídica, se

incorporarán en un presupuesto independiente que requerirá la aprobación del Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS), salvo aquellas destinadas al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social. " Que el parágrafo del artículo 12 de la Ley 179 de 1994, adicionado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013 dispone: "El Ministro de Hacienda y Crédito Púbico presentará al Congreso de la República un informe anual con el detalle de los presupuestos aprobados por el CONFIS." Que el artículo 124 de la Ley 6 de 1992, dispone que "el Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor de las Cámaras de Comercio por concepto de las matrículas, sus renovaciones e inscripciones de los actos, libros y documentos que la ley determine efectuar en el registro mercantil, así como el valor de los certificados que dichas entidades expidan en ejercicio de sus funciones. Que la Corte Constitucional en la sentencia C144 de 1993, mediante la cual declaró exequible, entre otros, el artículo 124 de la Ley 6 de 1992, se pronunció respecto de las tarifas relativas al registro mercantil contenidas en el artículo analizado así: "la Ley sujeta al régimen de tasa las actuaciones a que se refiere la norma. La tarifa, por lo tanto, debe orientarse a la recuperación del costo del servicio. Dado que el servicio se vincula principalmente con la obligación de la matrícula mercantil, su renovación y la inscripción de los documentos que la ley determine efectuar en el registro mercantil, y que en relación con todos estos actos se llega a conocer el monto de los activos y del patrimonio

del comerciante, así como el valor de sus establecimientos de comercio, el sistema y método identificado en la Ley busca que el costo se distribuya de acuerdo con escalas diferenciales dependientes de los indicados factores". Que según el artículo 182 de la Ley 1607 de 2012, "Los ingresos a favor de las Cámaras de Comercio por el ejercicio de las funciones registra les, actualmente incorporadas e integradas en el Registro Único Empresarial y Social - Rues, son los previstos por las leyes vigentes. Su naturaleza es la de tasas, generadas por la función pública registral a cargo de quien solicita el registro previsto como obligatorio por la ley y de carácter contributivo por cuanto tiene por objeto financiar solidariamente, además del registro individual solicitado, todas las demás funciones de interés general atribuidas por la ley y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en el numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. Los ingresos provenientes de las funciones de registro, junto con los bienes adquiridos con el producto de su recaudo, continuarán destinándose a la operación y administración de tales registros y al cumplimiento de las demás funciones atribuidas por la ley y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. Las tarifas diferenciales y la base gravable de la tasa contributiva seguirán rigiéndose por el establecido en el artículo 124 de la Ley 6 de 1992. Parágrafo. Los ingresos por las funciones registrales que en lo sucesivo se adicionen al Registro Único Empresarial y Social -Rues, o se asignen a las Cámaras de Comercio, serán cuantificados y

liquidados en la misma forma y términos actualmente previstos para el registro mercantil o en las normas que para tal efecto se expidan." Que en tanto los ingresos provenientes de las funciones de registro de las Cámaras de Comercio corresponden a tasas y no a contribuciones parafiscales, se requiere modificar el artículo 1° del Decreto 3035 de 2013, para eliminar el literal f). Que se ha dado cumplimiento a la formalidad prevista en el numeral 8° del artículo 8° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la publicación del presente texto. DECRETA ARTÍCULO 1. Modifíquese el artículo 1° del Decreto 3035 de 2013, del cual se elimina el literal f). ARTICULO 2. Vigencia: El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” Advirtiendo que la norma demandada fue modificada en virtud de lo alegado por el demandante, es decir, por considerar que el “subsidio familiar” hace parte del sistema general de seguridad social y en consecuencia fue eliminado de la regulación contenida en dicha norma, debe señalar el Despacho que en virtud de dicha modificación pierde objeto la presente solicitud de suspensión provisional, pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar transitoriamente la aplicación del acto administrativo que el solicitante considera ilegal, esto es, que se suspendan los efectos que produce el acto acusado. Se concluye que en este caso no tiene objeto alguno la medida cautelar de suspensión provisional pues el acto administrativo demandado no está actualmente

produciendo efectos jurídicos respecto de la inclusión del “subsidio familiar” dentro de la regulación que éste incorporó, toda vez que, como se dijo con anterioridad, fue modificado por el Decreto 1298 de 2014 y actualmente el “subsidio familiar” está excluido de la reglamentación que impone el acto demandado. Si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no es óbice para que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del Decreto demandado, toda vez que antes de su modificación produjo efectos respecto del “subsidio familiar”. En mérito de lo expuesto, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional del Decreto 3035 de 2013 “por medio del cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto” proferido el Ministerio De Hacienda Y Crédito Público. Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado