CE-11001-03-24-000-2014-00386-00-2014

MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / BONIFICACIÓN MENSUAL DE MADRES COMUNITARIAS – Incremento / INCREMENTO BONIFICACIÓN MENSUAL DE MADRES COMUNITARIAS – No puede ser inferior al 70% de un salario mínimo legal mensual vigente / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Decretada porque los actos demandados desconocen lo establecido por la ley En contravía con la Ley, las disposiciones reglamentarias demandas establecen unos rangos y niveles de incremento de la bonificación de las madres comunitarias por debajo del 70% de un salario mínimo legal mensual vigente. Es decir, que el artículo 4 de la Ley ordenó subir al 70% de un salario mínimo legal mensual vigente la bonificación que reciben las madres cabeza de familia, mientras que las disposiciones reglamentarias realizaron un incremento escalonado que en varios casos fue inferior al 70% de un salario mínimo legal mensual vigente. La reglamentación realizada en las normas demandadas, a primera vista parecen ir en contra de la disposición superior en que se fundamentaron porque la orden legal impartida era realizar un incremento del 70 % y no un incremento en forma escalonada hasta un tope máximo del 70%. Por lo anterior, se decretará la suspensión provisional de los artículos de las normas demandas que establecieron un incremento de la bonificación de las madres comunitarias por debajo del 70% de un salario mínimo legal mensual vigente.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Virgilio Alfonso Sequeda Martínez, junto con la demanda de nulidad, solicitó la suspensión provisional del Decreto 1490 del 06 de

mayo del 2008 y el artículo 2 de la Resolución 1773 del 08 de mayo del 2008, expedidos respectivamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Trabajo, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, argumentó que a partir del año 2013, por expreso mandato del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las madres comunitarias en Colombia son beneficiarias de un salario mínimo legal mensual vigente y por tal razón el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008 ya no produce efectos jurídicos. El Consejero ponente decretó la suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del Decreto Reglamentario No. 1490 del 06 de mayo del 2008, y de los parágrafos 2 y 3 del artículo 2 de la Resolución 1773 del 08 de mayo del 2008.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de julio de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2013-00018-00; de 3 de diciembre de

2012, Radicación 11001-03-24-2012-00290-00, del C.P. Guillermo Vargas Ayala FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

INCISO PRIMERO / LEY 1187 DE 2011 – ARTÍCULO 4

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1490 DE 2008 (6 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 (Suspendido) / DECRETO

REGLAMENTARIO 1490 DE 2008 (6 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 (Suspendido) / RESOLUCIÓN 1773 DE 2008 (8 de mayo)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ARTÍCULO 2

PARÁGRAFO 2 (Suspendido) / RESOLUCIÓN 1773 DE 2008 (8 de mayo)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ARTÍCULO 2

PARÁGRAFO 3 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00386-00

Actor: VIRGILIO ALFONSO SEQUEDA MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

MINISTERIO DE TRABAJO, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR LEY 1437 DE 2011

El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por el demandante respecto del Decreto 1490 del 06 de mayo del 2008 y el artículo 2 de la Resolución 1773 del 08 de mayo del 2008.

I. La solicitud de suspensión provisional.

La parte actora, en cuaderno separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de las siguientes disposiciones: Decreto 1490/08

Artículo 1°. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar incrementará la bonificación de las Madres Comunitarias hasta el setenta por ciento (70%) del salario mínimo legal mensual vigente de acuerdo con la modalidad de atención y el número de niños atendidos. Artículo 2°. El incremento de que trata el artículo anterior se reconocerá en forma proporcional de la siguiente manera: Modalidad Bonificación 2008 Tiempo $323,400 Completo con 14 Tiempo $300,300 Completo con 13 Tiempo $277,200 Completo con 12 Medio $230,580 Tiempo con 14 Medio $214,110 Tiempo con 13 Medio $197,640 Tiempo con 12 FAMI con $230,745 15 FAMI con $215,362 14 FAMI con $199,979 13 FAMI con $184,596 12 Parágrafo 1°. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Director General, podrá incrementar el valor de la bonificación anualmente, y establecer las cuotas de participación que deben pagar los padres de familia en las modalidades de atención de la primera infancia y demás programas. Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. Resolución No. 1773/08. ARTÍCULO 2o. La Bonificación que recibirán las Madres Comunitarias a partir del 1° de Enero del 2008 en cada una de las Modalidades del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, será la siguiente: PARÁGRAFO 1: Para la Modalidad Tradicional Tiempo Completo: La bonificación será de $770 niño/día, que corresponde al 70% del

salario mínimo legal vigente. PARÁGRAFO 2: Para la Modalidad Tradicional Medio Tiempo: La bonificación será de $549 niño/día, que corresponde al 50% del salario mínimo legal vigente. PARÁGRAFO 3: Para la Modalidad FAMI: La bonificación será de $15.383 por Familia/mes, que corresponde al 50% del salario mínimo legal vigente. PARÁGRAFO 4: Pago de la bonificación: Los recursos correspondientes al mayor valor por el ajuste del 17.2% al nuevo valor que le corresponde a cada madre comunitaria por el incremento de la bonificación establecido en la Ley 1187 de 2008, se hará de acuerdo con los datos registrados en la Tabla No.1 El pago del ajuste se reconocerá a más tardar con el pago de la bonificación del mes de Mayo de acuerdo con los valores correspondientes a la Tabla No. 2 que contiene los valores definidos para la liquidación: Tabla No. 1 Modalidad Niño/día Madre/mes14 Madre/mes Madre/mes Tradicional 13 12 Tiempo completo 770 $ 323.400 $ 300.300 $ 277.200 Medio Tiempo 549 $ 230.580 $ 214.110 $ 197.640 Modalidad Flia/mes Flia/mes15 Flia/mes14 Flia/mes/13 Flia/mes 12

FAMI 15.383 $ 230.745 $ 215.362 $ 199.979 $ 184.596

Fuente: Dirección de PlaneaciónAbril 18 de 2008

Los valores para la adición en cada una de la Modalidades de atención, serán los que se describen en el siguiente cuadro:

Modalidad Niño/día Madre/mes Madre/mes Madre/mes Tradicional 14 13 12 Tiempo completo 169 $ 70.980 $ 65.910 $ 60.840 Medio Tiempo 50 $ 21.000 $ 19.500 $ 18.000 Modalidad Flia/mes Flia/mes15 Flia/mes14 Flia/mes/13 Flia/mes 12

FAMI 427 $ 6.405 $ 5.978 $ 5.551 $ 5.124

Fuente: Dirección de PlaneaciónAbril 18 de 2008

La parte demandante sostiene que las normas respecto de las cuales solicita la suspensión provisional desconocieron el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008, disposición que estableció que la bonificación de las madres comunitarias a partir del 01 de enero del 2008 sería igual al del 70% de un salario mínimo legal mensual vigente1. Señala que las disposiciones demandadas establecieron unos rangos de incrementos de la bonificación para las madres comunitarias que en la mayoría de 1 Artículo 4. Ley 1187 de 2000: La bonificación mensual de las madres comunitarias se incrementara al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1° de enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen. los casos son inferiores al 70% establecido en el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008.

II. Traslado de la solicitud al demandado. 2.1. El Ministerio de Trabajo, mediante escrito allegado a esta Corporación el 19 de noviembre de 20142, manifestó lo siguiente: 2.1.1 Solicitó negar la solicitud de suspensión provisional porque considera que el

artículo 4 de la Ley 1187 de 2008 fue derogado tácitamente por el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, que expresamente señala: ARTÍCULO 36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes. 2.1.2. Señala que a partir del año 2013, por expreso mandato del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las madres comunitarias en Colombia son beneficiarias de un salario mínimo legal mensual vigente y por tal razón el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008 ya no produce efectos jurídicos. 2.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante oficio allegado a esta Corporación el 19 de noviembre del 20143, solicitó negar la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados porque considera que éstos son

acordes con el artículo de la Ley 1187 de 2008. 2 Folios 18 a 20 de este cuaderno. 3 Folios 29 a 32 de este cuaderno. Señala que las disposiciones demandadas y respecto de las cuales se solicita la suspensión provisional son conformes con el marco fiscal de mediano plazo. Por otro lado, manifiesta que era inviable presupuestariamente una bonificación para las madres comunitarias de un 70% de un salario mínimo legal mensual vigente.

III. Para resolver, se considera: 3. 1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” “La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.” “La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la anterior definición se puede concluir que:  El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere

necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.  Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.  El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.  La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.  En las acciones populares y de tutela el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.  El Juez deberá motivar debidamente la medida.  El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento.- En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite”4. Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del

Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa5. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia. 3.2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas. 4 GONZALEZ REY, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 492. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar prevista en el CCA, continuó en el CPACA. En efecto:

3.2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 3.2.2. El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. 3.2.3. Ahora bien, el Código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.2.4. El CPACA6 define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derechoy define de forma general los requerimientos que debe hacer el Juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del Artículo 231 del CPACA, ordena:

“Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. 6 Inciso primero del Artículo 231 del CPACA. 3.2.5. Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”7. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”8. 3.2.6. En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas

invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. 3.2.7. Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el Código9 respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de la actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho. 3.3. Caso concreto. 3.3.1. El actor solicitó la suspensión provisional del Decreto Reglamentario1490 del 6 de mayo del 2008 y del artículo 2 de la Resolución 1773 del 8 de mayo del 2008 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque considera 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de

diciembre de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 9 Artículo 229 del CPACA. que contrarían lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008, que dicen reglamentar. 3.3.2. La disposición superior ordenó: “Ley 1187 de 2011. Artículo 4: La bonificación mensual de las madres comunitarias se incrementara al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1° de enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen.” 3.3.3. En contravía con la Ley, las disposiciones reglamentarias demandas establecen unos rangos y niveles de incremento de la bonificación de las madres comunitarias por debajo del 70% de un salario mínimo legal mensual vigente. 3.3.4. Es decir, que el artículo 4 de la Ley ordenó subir al 70% de un salario mínimo legal mensual vigente la bonificación que reciben las madres cabeza de familia, mientras que las disposiciones reglamentarias realizaron un incremento escalonado que en varios casos fue inferior al 70% de un salario mínimo legal mensual vigente. 3.3.5. La reglamentación realizada en las normas demandadas, a primera vista parecen ir en contra de la disposición superior en que se fundamentaron porque la orden legal impartida era realizar un incremento del 70 % y no un incremento en forma escalonada hasta un tope máximo del 70%. 3.3.6. Por lo anterior, se decretará la suspensión provisional de los artículos de las normas demandas que establecieron un incremento de la bonificación de las

madres comunitarias por debajo del 70% de un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria RESUELVE DECRETAR la suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del Decreto Reglamentario No. 1490 del 06 de mayo del 2008, y de los parágrafos 2 y 3 del artículo 2 de la Resolución 1773 del 08 de mayo del 2008 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado