CE-11001-03-24-000-2014-00437-00-2020

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y la práctica de una prueba documental / DECRETO DE PRUEBA – Requisitos / DECRETO DE PRUEBA – Está condicionada a que tenga relación con el objeto del litigio / PRUEBA DOCUMENTAL – Se niega por impertinente porque el examen de irregistrabilidad se debe efectuar analizando cada caso concreto [E]l consejero sustanciador del proceso decidió negar por inconducente la prueba consistente en oficiar a la entidad demandada, con miras a obtener copia del certificado de titularidad y vigencia de la marca “BAXTER” para distinguir productos comprendidos en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, en tanto que, a través de dicha prueba, no es posible apreciar la argumentación efectuada por la SIC respecto de la conexidad competitiva objeto del presente proceso. […] Al descender al caso concreto, particularmente en lo relacionado con la prueba documental consistente en obtener certificación sobre la información actual de los registros marcarios números 294315 y 133300, correspondientes a la marca mixta “BAXTER”, la Sala estima que dicha prueba es impertinente, en tanto que los hechos debatidos en el interior de los citados expedientes administrativos, no guardan relación con la marca “GOLD COLLECTION”. […] Aunado a ello, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha reiterado que: “[…] el examen de irregistrabilidad debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones emitidas por otras oficinas de registro marcario, como con las decisiones emitidas por la propia

Oficina, esto significa, que se debe realizar un examen de irregistrabilidad analizando cada caso concreto, independiente del análisis ya efectuado sobre signos idénticos o similares […]”. Visto lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada por el consejero Hernando Sánchez Sánchez, en el sentido de denegar la citada prueba documental, pero con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y la práctica de unas pruebas / RECURSO DE SÚPLICA – Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA – Es susceptible del recurso de súplica cuando es proferido en procesos de única instancia De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la única o la segunda instancia del proceso. Al respecto, el artículo 243 numeral 9 ibídem, dispone que el auto “que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente” es apelable. En consecuencia, y en la medida de que en la decisión cuestionada se negó el decreto y práctica de pruebas solicitadas por la parte demandante, la decisión impugnada es susceptible del recurso de súplica. PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y la

práctica de una prueba pericial / DECRETO DE PRUEBA – Requisitos / DECRETO DE PRUEBA – Está condicionada a que tenga relación con el objeto del litigio / PRUEBA PERICIAL – Procedencia / PRUEBA PERICIAL – Es inconducente porque el análisis de confundibilidad y de competitividad no requiere de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos [E]l consejero sustanciador del proceso […] decidió negar por inconducente la prueba pericial solicitada por la parte demandante, toda vez que para demostrar si el consumidor puede llegar a confundirse respecto de una misma marca comprendida en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, no es necesario recurrir a conocimientos científicos, técnicos o artísticos, máxime cuando el análisis marcario de confundibilidad y competitividad le corresponde efectuarlo a esta Sala de decisión al momento de proferir sentencia. […] [L]a Sala estima que, tal como se indicó en la decisión recurrida, su práctica resulta inconducente, toda vez que dicho medio de convicción no resulta idóneo para demostrar si los signos en disputa pueden generar confusión entre los consumidores de los productos comprendidos entre las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, puesto que dicho análisis de confundibilidad y de competitividad no requiere de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y le corresponde efectuarlo a esta Sección al momento de proferir sentencia. En este mismo sentido, se tiene que el artículo 226 del CGP establece que: “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, y

comoquiera que el demandante lo que pretende es hacer entrevistas al consumidor en general, respecto de la confusión que pueda originarse al adquirir productos en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, es evidente que la prueba pericial solicitada es inconducente, dado que no cumple con los supuestos establecidos por la ley para su procedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 168 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 226

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00437-00

Actor: CLAUDIA MUÑOZ PARRA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Auto que resuelve el recurso de súplica La Sala procede a decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto oportunamente por la apoderada judicial de la parte demandante en contra de la decisión proferida por el doctor Hernando Sánchez Sánchez, Consejero de Estado de la Sección Primera, en audiencia inicial de 28 de agosto de 20191, mediante la cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas.

I.- ANTECEDENTES

I.1. La señora Claudia Muñoz Parra, por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones números: 38827 de 27 de junio de 2013 y 4384 de 31 de enero de 2014, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca mixta “GOLD COLLECTION” para distinguir productos comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. I.2. En aras de demostrar los aspectos fácticos reseñados en el libelo de demanda, la parte demandante solicitó el decreto y práctica de diversos medios de prueba, sin embargo, se relacionarán aquellos que fueron denegados en la providencia objeto del presente pronunciamiento, así: “[…] Con todo respeto solicito se sirvan oficiar a mi costa a la Superintendencia de Industria y Comercio para que se sirva certificar: 7.1.1. Titularidad y vigencia de la marca comercial BAXTER (M) para distinguir productos comprendidos en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, según certificados de registros #s (sic) 294315 y 133300. 7.2. SOLICITUD DE PERITAZGO Con el debido respeto y como prueba de mis afirmaciones fundamento la presente demanda, ruego por favor decretar prueba pericial consistente en establecer a través de entrevistas, si el consumidor puede llegar a confusión respecto del uso de una misma expresión al adquirir productos

comprendidos en la clase 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza. Con el debido respeto sugiero, tener en cuenta para la práctica de dicha prueba si ello es procedente, al Centro de Investigaciones del Consumidor CICO ubicado en la carrera 13 A # 86ª A97 de la ciudad de Bogotá, empresa que garantiza la confiabilidad de la información que entrega2 […]”. (Negrillas originales del texto). I.3. Ahora bien, una vez notificadas las partes, los terceros interesados y agotados los trámites previstos en la Ley 1437 de 2011, el consejero sustanciador del 1 Folios 126 a 143. - 2 Folios 24 a 25. proceso fijó fecha para celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la citada ley3.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA En desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el consejero Hernando Sánchez Sánchez, al pronunciarse respecto del decreto y práctica de las pruebas solicitas por las partes, dispuso lo siguiente: “[…] 2.1. NIÉGUESE, por inconducente, la solicitud probatoria señalada en el numeral 7.1.1. del título 7.1. SOLICITUD DE CERTIFICACIONES del acápite 7. PRUEBAS de la demanda, consistente en: certificación sobre la información actual de los registros marcarios números 294315 y 1333600 correspondientes a la marca mixta BAXTER, comoquiera que en dichos documentos no es posible apreciar la argumentación de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la conexidad competitiva

de las Clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, conforme a la fijación del objeto del litigio indicado en esta audiencia. 2.2. NIÉGUESE, por inconducente, la solicitud probatoria señalada en el título 7.2. SOLICITUD DE PERITAZGO del acápite 7 PRUEBAS de la demanda, consistente en “[…] prueba pericial consistente en establecer a través de entrevistas, si el consumidor puede llegar a confusión respecto del uso de una misma expresión al adquirir productos comprendidos en la clase 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza […]” comoquiera que la prueba pericial busca verificar hechos que se refieren a especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, conocimientos, que para el presente caso, no son requeridos; por lo que el Despacho considera que basta con la prueba documental decretada en el ordinal anterior para demostrar los hechos en los cuales se fundamentan las pretensiones, aunado a lo anterior, el análisis de confundibilidad corresponde realizarlo a la Sala al momento de proferir sentencia […]”4.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora interpuso recurso de súplica en contra del proveído en mención, manifestando lo siguiente: “[…] el fundamento de la demanda, tal como quedó establecido dentro del objeto del litigio, no está determinado en la solicitud de marcas, si no en la relación competitiva que existe entre los productos de la clase 24 y 25. A ese efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio, ha considerado que los productos de unos y otros en la resolución que nos ocupa, existe una conexidad y no pueden existir en el mercado, sin embargo, en fechas

anteriores la Superintendencia de Industria y Comercio ha sido reiterativa y ha concedido muchos registros a nombre de diferentes personas para la clase 24 y 25. (…) En ese sentido yo quería probarle a este despacho como la Superintendencia de Industria y Comercio, se ha pronunciado en ocasiones anteriores frente a la similitud o no de la clase 24 y 25, por ello 3 Folio 116. 4 La parte pertinente se encuentra transcrita a folio 138. solicitaba el certificado de la marca Baxter, que si bien es cierto, no tiene nada que ver en el sentido general, pero si está relacionada con los productos 24 y 25, en donde esta misma expresión coexiste dentro del mercado a nombre de personad diferentes. Respecto de la solicitud del peritazgo, que este despacho niega por considerar que es impertinente o no va al caso, yo si quisiera insistir y pedirle con todo respeto, que reconsiderara su posición, por las mismas razones que acabo de expresar. Lo que estamos diciendo nosotros, es que los productos de la Clase 24 y 25 no generan confusión, nunca lo han generado, la SIC siempre ha considerado así la excepción de este caso, en ese sentido, una prueba dentro del público consumidor, independientemente, de determinar si o no una persona del común se confunde o no frente a productos de la clase 24 y 25, pues yo sí considero que es importante y es relevante para el proceso, por eso insisto y ruego, que el despacho considere estudiar nuevamente esta petición de pruebas […]”5.

IV. TRASLADO DEL RECURSO El apoderado judicial de la entidad demandada, al descorrer traslado del recurso

de súplica interpuesto por la parte demandante, manifestó estar de acuerdo con la decisión recurrida, en los siguientes términos: “[…] téngase en cuenta que el despacho toma esa consideración al encontrar que no son conducentes o pertinentes la acreditación tanto de una certificación de Baxter, dando aplicación analógica, toda vez que no corresponde directamente a los hechos probados dentro del proceso, más allá del peritazgo que se solicita por parte del demandante, no se tiene relación alguna por lo cual se consideró por el despacho y este apoderado que son pruebas inconducentes dentro del mismo proceso6 […]”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246 del CPACA7, el recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el 5 A folio 143 obra la parte pertinente del recurso de súplica. 6 Folio 143. 7 ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. (Destacado y subrayado de la Sala). magistrado sustanciador en el curso de la única o la segunda instancia del proceso.

Al respecto, el artículo 243 numeral 9º ibídem, dispone que el auto “que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente” es apelable. En consecuencia, y en la medida de que en la decisión cuestionada se negó el

decreto y práctica de pruebas solicitadas por la parte demandante, la decisión impugnada es susceptible del recurso de súplica. Así las cosas, la Sala pasa a estudiar si, en efecto, dichas pruebas deben o no ser decretadas. En primer lugar, se resalta que el consejero sustanciador del proceso decidió negar por inconducente la prueba consistente en oficiar a la entidad demandada, con miras a obtener copia del certificado de titularidad y vigencia de la marca “BAXTER” para distinguir productos comprendidos en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, en tanto que, a través de dicha prueba, no es posible apreciar la argumentación efectuada por la SIC respecto de la conexidad competitiva objeto del presente proceso. De igual forma, decidió negar por inconducente la prueba pericial solicitada por la parte demandante, toda vez que para demostrar si el consumidor puede llegar a confundirse respecto de una misma marca comprendida en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, no es necesario recurrir a conocimientos científicos, técnicos o artísticos, máxime cuando el análisis marcario de confundibilidad y competitividad le corresponde efectuarlo a esta Sala de decisión al momento de proferir sentencia. Por su parte, el recurrente señaló que las pruebas denegadas son importantes para resolver la cuestión planteada, comoquiera que el objeto del litigio no se circunscribe a la similitud de los signos enfrentados sino a la relación de competitividad existente entre los productos de las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza. Para efectos de resolver, la Sala considera pertinente destacar que, de acuerdo

con la fijación del litigio adoptada por el magistrado ponente en el curso de la audiencia inicial, el objeto del presente proceso consiste en determinar si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de los actos acusados, para lo cual deben dilucidarse los siguientes aspectos: “[…] Si la parte demandada vulneró o no el artículo 136, literal a), al negar el registro como marca del signo mixto GOLD COLLECTION, solicitado para identificar productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, con fundamento en el riesgo de confusión o de asociación con la marca GOL COLLECTION con registro marcario número 232068, cuyo titular es Modanova S.A.S., tercero con interés directo en el resultado del proceso; y en particular se buscará establecer si existe conexidad competitiva entre los productos de las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza8 […]”. Esta corporación judicial ha señalado la importancia y finalidad de la fijación del litigio, en los siguientes términos: “[…] La razón de la importancia de esta oportunidad procesal radica sin lugar a hesitación alguna, en que es en este momento en que el juez y las partes establecen los problemas jurídicos litigiosos que se han de resolver, acorde a los hechos controvertidos y/o aceptados en la demanda y su contestación. Lo anterior significa que si bien la acción o medio de control activa o pone en movimiento el aparato jurisdiccional, y la contestación de la misma genera y permite a las partes y terceros interesados ejercer su derecho de defensa dentro de los principios que orientan el debido proceso, es real y ciertamente en la fijación del litigio en donde las partes bajo la dirección del juez,

concretan, determinan, establecen los hechos que aceptan y aquellos objeto de probanza durante el mismo. La finalidad de esta diligencia durante la audiencia inicial, no es otra que la de racionalizar y delimitar la actuación procesal y circunscribir los problemas jurídicos a lo estrictamente requerido por las partes, por ser esta una etapa preclusiva, en donde se fija la litis en forma definitiva, a partir de la cual las partes deben dirigir su conducta procesal y el juez pronunciar la sentencia9 […]”. (Destacado y subrayado de la Sala). En concordancia con lo anterior, es menester señalar que las pruebas solicitadas por las partes deben estar relacionadas con los hechos que tienen importancia para el proceso, pues no tiene razón de ser su decreto si los hechos que pretenden demostrarse no hacen parte de la controversia sometida al conocimiento del juez, la cual, como se dijo en párrafos anteriores, es fijada, con la dirección del juez de conocimiento, en la audiencia inicial. En tal contexto, resulta preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 168 del Código General del Proceso – CGP10, el juez, mediante providencia 8 Folio 134 del expediente. 9 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 11001-03-28-000-2014-00139-00, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro (E). 10 Normatividad aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, el cual dispone: “ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este motivada, podrá rechazar las pruebas “impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. Al respecto, esta Corporación judicial ha indicado que existen unos requisitos generales para procedencia de todos los medios de prueba, los cuales deben ser verificados por el juez al momento determinar si la prueba debe ser decretada o rechazada, estos son: “[…] 1. Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso.

2. Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho.

3. Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales.

4. Utilidad. Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba.

5. Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho11 […]” (Destacado de la Sala).

Al descender al caso concreto, particularmente en lo relacionado con la prueba documental consistente en obtener certificación sobre la información actual de los registros marcarios números 294315 y 133300, correspondientes a la marca mixta “BAXTER”, la Sala estima que dicha prueba es impertinente, en tanto que los hechos debatidos en el interior de los citados expedientes administrativos, no guardan relación con la marca “GOLD COLLECTION”. En un asunto similar al que nos ocupa, esta Sala, en providencia de 20 de febrero

de 2020, señaló: “[…] Como puede apreciase, la prueba documental que la sociedad demandante solicita sea decretada en el presente asunto, resulta impertinente, en tanto que los hechos debatidos en el interior de los expedientes administrativos números 9274658, SD2017/000242 y SD2016/0045357 que dieron origen a las resoluciones números 12867 de 25 de marzo de 2009, 29724 de 26 de mayo de 2017 y 27432 de 19 de mayo del mismo año, respectivamente, presentan distintos supuestos fácticos a los Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil (Hoy Código General del Proceso). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de marzo de 2016; Expediente No. 11001-03-25000-2015-00018-00; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. que se controvirtieron en los expedientes administrativos números 9230474025003005 y 9234717125002006 que dieron origen a los actos administrativos acusados en este proceso, esto es, las resoluciones números 54504 y 54506, ambas de 5 de septiembre de 2017 […]”12. Aunado a ello, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha reiterado que: “[…] el examen de irregistrabilidad debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones emitidas por otras oficinas de registro marcario, como con las decisiones emitidas por la propia Oficina, esto significa, que se debe realizar un examen de irregistrabilidad analizando cada caso concreto, independiente del análisis ya efectuado sobre signos idénticos o

similares […]”13. Visto lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada por el consejero Hernando Sánchez Sánchez, en el sentido de denegar la citada prueba documental, pero con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Por otra parte, en lo concerniente a la prueba pericial denegada, la Sala estima que, tal como se indicó en la decisión recurrida, su práctica resulta inconducente, toda vez que dicho medio de convicción no resulta idóneo para demostrar si los signos en disputa pueden generar confusión entre los consumidores de los productos comprendidos entre las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, puesto que dicho análisis de confundibilidad y de competitividad no requiere de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y le corresponde efectuarlo a esta Sección al momento de proferir sentencia. En este mismo sentido, se tiene que el artículo 226 del CGP establece que: “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, y comoquiera que el demandante lo que pretende es hacer entrevistas al consumidor en general, respecto de la confusión que pueda originarse al adquirir productos en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, es evidente que la prueba pericial solicitada es inconducente, dado que no cumple con los supuestos establecidos por la ley para su procedencia. 12 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente: 11001-03-24-000-2018-00089-00, Actor: Náutica Apparel, Demandado: Superintendencia de

Industria y Comercio – SIC, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Interpretación prejudicial rendida dentro del expediente 11001-0324-000-2011-00230-00; C.P. Oswaldo Giraldo López. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado de fecha para 28 de agosto de 2019, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, para los fines pertinentes.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado Presidente Aclara voto

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación: 11001-03-24-000-2014-00437-00

Actor: CLAUDIA MUÑOZ PARRA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Y DEL DERECHO

Si bien comparto la decisión adoptada en la providencia de 12 de marzo de febrero de 2020, mediante la cual la Sala confirmó el auto suplicado de 28 de agosto de 2019, en el que se denegó el decreto y práctica de unas pruebas, estimo pertinente aclarar mi voto en el siguiente sentido: La señora Claudia Muñoz Parra, por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones números 38827 de 27 de junio de 2013 y 4384 de 31 de enero de 2014, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca mixta “GOLD COLLECTION” para distinguir productos comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. En la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en desarrollo de la etapa de pruebas, el Despacho sustanciador negó el decreto y práctica de unas pruebas por inconducentes, entre ellas, la consistente en oficiar a la Superintendencia de Industria y Comercio para que certificara la titularidad y vigencia de la marca comercial BAXTER (M) para distinguir productos comprendidos en las clases 24 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza; lo anterior, con fundamento en que, a través de dicha prueba, no es posible apreciar la argumentación efectuada por la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de la conexidad competitiva objeto del presente proceso. Inconforme con

la anterior decisión la demandante interpuso recurso de súplica, alegando que la finalidad de la prueba era acreditar que la SIC “[…] se ha pronunciado en ocasiones anteriores frente a la similitud o no de la clase 24 y 25, por ello solicitaba el certificado de la marca Baxter, que si bien es cierto, no tiene nada que ver en el sentido general, pero si está relacionada con los productos 24 y 25, en donde esta misma expresión coexiste dentro del mercado a nombre de personas diferentes […]”. La Sala resolvió el citado recurso en providencia de 12 de marzo de 2020 y confirmó la decisión impugnada, pero con fundamento en que la prueba solicita por la demandante es impertinente, en tanto que los hechos debatidos en el interior de los expedientes administrativos referidos a la marca mixta “BAXTER” no guardan relación con la marca “GOLD COLLECTION”. Aunque comparto esta apreciación, estimo que la citada prueba debió haber sido denegada, no con sustento en las razones antes mencionadas, sino con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 173 del Código General del Proceso, conforme al cual el juez se debe abstener de ordenar la práctica de pruebas que, directamente o por medio del derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. En este caso, los certificados a que alude la petición probatoria de la demanda bien pudieron obtenerse por la parte actora a través del derecho de petición presentado ante la dependencia competente de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sin embargo, no se acredita en la actuación que se haya procedido en dicha forma por la interesada y que, pese a ello, se hubiera negado el documento solicitado, de suerte que la prueba debió haberse denegado por esta circunstancia. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentada mi aclaración de voto,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado