CE-11001-03-24-000-2015-00161-00-2020

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / COTEJO MARCARIOReglas / COTEJO MARCARIO - Entre el signo mixto ASPEN y la marca nominativa ASPEN previamente registrada / SIGNO QUE REFIERE LUGAR GEOGRÁFICO – Lo es ASPEN / SIGNO ASPEN - No identifica el lugar de procedencia de los productos que pretende identificar / EXPRESIÓN DE FANTASÍA – Lo es ASPEN en relación con los productos comprendidos en la Clase 5 porque no los describe / COMPARACIÓN IDEOLÓGICA – Improcedencia / MARCAS FARMACÉUTICAS – Rigurosidad en el examen de registrabilidad / REGISTRO MARCARIO – No procede frente al signo mixto ASPEN para identificar productos de la clase 5 por tener similitud ortográfica y fonética con la marca nominativa ASPEN previamente registrada en la misma clase y existir riesgo de confusión / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El aspecto ortográfico se refiere a la semejanza de las letras de la marca concedida y la marca registrada desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la palabra, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones comunes de los signos en conflicto. La Sala considera que, en el aspecto ortográfico, el signo solicitado por la parte demandante reprodujo en forma íntegra la marca ASPEN cuyo titular es el tercero con interés directo en el resultado en el proceso […] Comparación Fonética La similitud fonética se refiere a la semejanza de los sonidos en el signo, para lo cual debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, para

apreciar ese grado de similitud basta con pronunciarlos de viva voz y de manera sucesiva, […] En ese orden, atendiendo que los signos son ortográficamente idénticos y, en consecuencia, la sílaba tónica, la raíz y su terminación son las mismas, la Sala considera que, igualmente, la pronunciación del signo solicitado y la marca registrada es idéntica. Comparación Ideológica Atendiendo a que la similitud ideológica o conceptual “[…] se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del mismo contenido o parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra […]”, la Sala precisa, que tal comparación es relevante en aquellos eventos en los cuales las marcas tienen algún significado. En el sub lite, la palabra ASPEN se refiere a una ciudad ubicada en el condado de Pitkin en el estado de Colorado en Estados Unidos de América, es decir, a un lugar geográfico. […] [L]a Sala considera que el signo ASPEN no está identificando el lugar de procedencia de los productos que pretende identificar, comoquiera que no tiene relación con los mismos. En cuanto a los signos con significado pero que no tienen relación con los productos o servicios que pretende identificar, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación 186-IP-2015 el 20 de julio de 2018, consideró que “[…] Si bien para cierta parte de la doctrina los signos de fantasía son aquellos que no tienen ningún significado idiomático, y los signos arbitrarios son aquellos que sí tienen significado pero no se relacionan con los productos o

servicios que amparan, para el Tribunal, debido a la poca incidencia práctica de la distinción, los agrupa en el mismo concepto amplio de fantasía […]” En este orden de ideas, atendiendo a que, si bien la palabra Aspen corresponde a un lugar geográfico y podría tener significado, la Sala considera que, en el caso sub examine, es una expresión de fantasía en relación con los productos comprendidos en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, por cuanto no tiene relación alguna que describa directa o indirectamente la calidad, cantidad, propiedades, funciones, ni cualquier otra característica de los productos de la citada clase. En este orden de ideas, el signo y la marca son marcas de fantasía y, en consecuencia, no procede su comparación desde este aspecto. Corolario de lo expuesto y una vez realizada la comparación del signo y de la marca, de manera conjunta y sucesiva; teniendo en cuenta las semejanzas y no las diferencias, la Sala concluye que el signo reprodujo en su totalidad la marca, es decir, existe una identidad y, en ese sentido, se cumple el primer supuesto previsto en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486. […] [L]a Sala considera que los productos para la destrucción de los animales dañinos, fungicidas y herbicidas – que identifica la marca, así como los productos veterinarios – que pretende identificar el signo solicitado; comparten los mismos canales de publicidad y comercialización, como quiera que se trata de productos utilizados en el sector agro-ganadero. Asimismo, el consumidor final de dichos productos puede a ser el mismo y su almacenamiento posterior puede ser el mismo. De igual manera, atendiendo a que

el signo solicitado también pretende identificar productos farmacéuticos y de uso médico y alimentos para bebés: la Sala considera que existe un alto riesgo para la salud humana comoquiera que el almacenamiento de los productos después de su comercialización puede darse en casas de campo o fincas y un consumidor, debido a la identidad del signo y la marca, la cultura de “automedicación” y que no es un consumidor especializado: podría llegar a ingerir por error productos que identifica la marca, esto es, productos para la destrucción de animales dañinos, fungicidas y herbicidas, pensando que se trata de productos farmacéuticos, lo cual conllevaría una afectación grave a su salud. […] Corolario de lo expuesto, la Sala considera que, en el caso sub examine, existe conexidad competitiva entre los productos que pretende identificar el signo solicitado y aquellos que identifica la marca, comoquiera que: en primer lugar, pertenecen a la misma Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, la cual exige un mayor rigorismo en el análisis de confundibilidad; en segundo lugar, algunos de ellos pertenecen al mismo sector y, en consecuencia, sus canales de publicidad y comercialización, así como su destinatario puede ser el mismo; y, en tercer lugar, un consumidor medio, atendiendo a que el signo reproduce la marca y que existe la posibilidad de que se almacenen en un mismo lugar después de su comercialización, puede creer que son sustitutos, lo cual genera un riesgo para la salud. RIESGO DE CONFUSIÓN O DE ASOCIACIÓN COMO CAUSAL DE IRREGISTRABILIDAD – Marco normativo FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00161-00

Actor: ASPEN PHARMACARE HOLDING LIMITED Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tema: Signo mixto aspen. Identidad entre signo nominativo y una marca mixta. Criterios para determinar la conexidad competitiva de los productos o servicios. Examen riguroso cuando se trata de productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas. SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala1 decide, en única instancia, la demanda presentada por Aspen Pharmacare Holding Limited contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 62037 de 25 de octubre de 2013 y 63226 de 23 de octubre 2014. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y, iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Aspen Pharmacare Holding Limited, en adelante la parte demandante2, presentó demanda3 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en

adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 1384 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20115, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 62037 de 25 de octubre de 20136, “Por el cual se niega un registro”, expedida por la Directora de Signos Distintivos, y la Resolución núm. 63226 de 23 de octubre de 1 Este Despacho, mediante auto de 30 de enero de 2018, declaró fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, Doctor Oswaldo Giraldo López. 2 Por intermedio de apoderado Cfr. Folios 2 y 3 3 Cfr. Folios 39 a 60 4 “[…] Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término

anterior se contará a partir de la notificación de aquel […]”. 5 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 6 Mediante la cual se negó registro de la marca mixta aspen, para distinguir productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014, “Por el cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada conceder el registro como marca del signo mixto aspen, para identificar productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza.

Pretensiones

3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones7: “[…] PRIMERA. - Que se declare la nulidad de la Resolución No. 62037 de 25 de octubre de 2013, notificada a mi representada el 29 de octubre de 2013, por medio de la cual la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, negó el registro de la marca “aspen” (Mixta) para distinguir productos de la Clase 05 Intencional, solicitada por la Sociedad ASPEN PHARMACARE HOLDINGS

LIMITED.

SEGUNDA. - Que se declare la nulidad de la Resolución No. 63226 de 23 de octubre de 2014, por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, al resolver el recurso de

apelación interpuesto, confirmó la Resolución No. 62037 de 25 de octubre del año 2013, que denegó el registro de la marca “aspen” (Mixta), para distinguir productos de la Clase 05 Intencional, solicitada

por la Sociedad ASPEN PHARMACARE HOLDINGS LIMITED.

TERCERA. - Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio proceda a otorgar el registro de la marca “aspen” (Mixta), para distinguir productos de la Clase 05 Internacional, solicitada por la Sociedad ASPEN PHARMACARE

HOLDINGS LIMITED.

CUARTA. - Que se ordene comunicar las declaraciones anteriores a la Superintendencia de Industria y Comercio; Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial; para que se sirva dar aplicación al artículo 189 del CPACA. QUINTA. - Que se ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, la publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial de la Sentencia que ponga fin al proceso de la referencia […]”. Presupuestos fácticos

4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 7 Cfr. Folios 41 y 42

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1. Solicitó, el 19 de febrero de 2013, el registro del signo mixto aspen para identificar productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2.La referida solicitud se publicó el 22 de marzo de 2013, en la Gaceta de la

Propiedad Industrial núm. 664, sin que fuera objeto de oposición por parte de terceros. 4.3.La Directora de la División de Signos Distintivos, por medio de la Resolución núm. 62037 de 25 de octubre de 2013, negó el registro como marca del signo mixto aspen para identificar productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.4.Interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 62037 de 25 de octubre de 2013. 4.5.El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió, por medio de la Resolución núm. 63226 de 23 de octubre de 2014, el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 62037 de 25 de octubre de 2013. Normas violadas

5. La parte demandante indicó la vulneración del artículo 1348, el literal a)9 del artículo 136 y el artículo 15010 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina11, en adelante la Decisión 486.

Concepto de la violación 8 “[…] Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras,

símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores […]”. 9 “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; […]”. 10 “[…] Artículo 150.- Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución […]”. 11 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Violación del artículo 134 y el literal a) del artículo 136 de la

Decisión 486

6.1. Manifestó que la parte demandada violó el artículo 134 y el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486, “[…] en la medida que no hace un examen minucioso del signo; lo generaliza, omitiendo elementos que hacen parte del signo, desconociendo las reglas que deben aplicarse cuando se estudia la distinción, pues la marca solicitada goza de distintividad y novedad para que sea otorgada […]”12. 6.2. Precisó que “[…] la marca “aspen” (Mixta), solicitada a registro, está conformada por un tipo muy especial y novedoso de letra minúscula de color azul siendo acompañada por una figura semicircular del mismo color, y con un punto en la mitad de color rojo formando una imagen novedosa especial y característica que fue revindicada con la solicitud de registro y que no fue tenida en cuenta por la Superintendencia en las etapas de la vía administrativa, donde únicamente fue valorado el aspecto nominativo del signo como si a eso le limitara la creatividad empresarial en el proceso de identificación de productos […]”13. 6.3.En ese orden añadió que “[…] de acuerdo a los productos que protege la marca previamente registrada y los productos que pretende proteger la marca para la cual se solicita el registro, hallamos que no se encuentran relacionadas entre sí […]”14, para lo cual resaltó que “[…] si bien ambos productos se encuentran relacionados con el área química, el riesgo de confusión es improbable, dado que el consumidor que necesite un producto para la destrucción de animales dañinos, fungicidas o herbicidas no se va a dirigir a una farmacia, donde venden productos farmacéuticos para seres humanos, y conseguir un

fungicida en el establecimiento o en el estante, demostrando de esta manera, que las necesidades que suplen ambos productos son totalmente diferentes e independientes la una con la otra […]”15. 12 Cfr. Folios 46 y 47 13 Cfr. Folio 50 14 Cfr. Folio 51 15 Cfr. Folio 52 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.Resaltó que “[…] no existe una conexión competitiva pues los productos de la marca que se solicita para registro maneja productos dirigidos exclusivamente para el bienestar de seres humanos en su gran mayoría, donde los canales de comercialización se encuentran establecidos para suplir necesidades dirigidas a ese fin […]”16. 6.5. Precisó que “[…] la marca base de la negativa distingue productos para atacar elementos dañinos, cuyos canales de comercialización se encuentran en los establecimientos dedicados exclusivamente a ello, la marca negada tiene como destinatario los seres humanos para su bienestar y salud personal. En ese orden de ideas, los productos tienen diferentes canales de distribución y publicidad, se encuentran dirigidos a suplir necesidades tan absolutamente opuestas que no existe el mínimo de riesgo de confusión al consumidor, no se encuentran relacionados y por tanto no ocasiona la existencia de competencia […]”17. 6.6.En ese orden adujo “[…] que los productos que distingue una y otra marca, no obstante estar encasillados en la misma clase, son absolutamente diferentes, tienen distintos canales de comercialización, y no hay que buscar una conexidad

inexistente como lo hace el examinador en las resoluciones acusadas […]”18.

Segundo cargo: Violación del artículo 150 de la Decisión 486 6.7. Sostuvo que “[…] en el presente caso se viola el artículo 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, dado que la Superintendencia de Industria y Comercio, por conducto de la División de Signos Distintivos, erró al efectuar el examen de fondo sobre la registrabilidad del signo “aspen” (Mixto), solicitado por la sociedad ASPEN PHARMACARE HOLDINGS LIMITED, pues la citada marca es susceptible de registro, por encajar dentro de los presupuestos señalados en la Decisión 486 de la Comunidad Andina […]”19.

Contestación de la demanda 16 Ibidem 17 Cfr. Folios 52 y 53 18 Cfr. Folio 54 19 Cfr. Folio 56 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

7. La parte demandada20 contestó la demanda21 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 7.1.Sostuvo que “[…] de la marca ASPEN resulta determinante el elemento nominativo, como bien se afirma en la Resolución No. 62037 de 25 de octubre de 2013 expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial […]”22. 7.2.Indicó que “[…] dese el punto de vista ortográfico, nótese como existe identidad entre la totalidad de las cinco (5) letras de cara a cada uno de los signos

(A/S/P/E/N), encontrándose todas ellas exactamente en la misma posición de la

palabra en su conjunto. Por lo anterior, la extensión de los signos en número de letras es la misma; tanto las vocales como las consonantes son las mismas y se encuentran en la misma posición. Así, la marca solicitada reproduce en su totalidad la marca previamente registrada, generando la misma impresión en el consumidor […]”23. 7.3.Señaló que “[…] Fonéticamente debe tenerse en cuenta la reproducción total que hace la marca previamente registrada, arrojando como resultado una identidad fonética […]”24. 7.4.Resaltó que “[…] La confusión entre los productos para la destrucción de animales dañinos, fungicidas y herbicidas identificados en el mercado con la marca previamente registrada ASPEN (nominativa) y los productos farmacéuticos y veterinarios que pretende distinguir en el mercado la marca denegada ASPEN (mixta), resulta ser un riesgo latente para la salud del consumidor, quien – como bien lo anota el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Consejo de Estado – almacena en su hogar ambos productos y puede caer en error al manipularlos, pues se reitera, además, la marca solicitada a registro ASPEN (mixta) reproduce en su totalidad la marca previamente registrada ASPEN (nominativa) […]”25. 7.5.Añadió que “[…] Pese a que los canales de comercialización de los productos identificados por cada una de las marcas, en principio podrían ser distintos, como 20 Por medio de apoderado. Cfr. Folio 93 21 Cfr. Folios 76 a 92 22 Cfr. Folio 81 23 Cfr. Folio 82 24 Cfr. Folio 83 25 Cfr. Folio 88

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo indica el Tribunal de Justicia de la Comunidad, es así mismo indiscutible la existencia de superficies de comercio en donde es posible adquirir toda clase de productos veterinarios y al mismo tiempo toda clase de productos agrícolas, superficies comerciales que reciben el nombre de supermercados agropecuarios y/o veterinarios, dentro de los cuales se encuentran los “productos para destrucción de animales dañinos, fungicidas, herbicidas” que distingue la marca previamente registrada ASPEN (nominativa) y al mismo tiempo productos veterinarios. La venta de medicamentos o productos veterinarios dentro de las mismas superficies, ya sean físicas o web, donde se comercializan productos dirigidos al agro, resulta ser consecuencia de la vinculación dentro productos, así como de su uso complementario. De esta manera, es común que productos como plaguicidas o herbicidas sean utilizados en el agro, mientras simultáneamente se suministran a los animales de granja productos veterinarios, con el fin de que ambas medidas repercutan en la salud de los animales […]”26. Tercero con interés directo en las resultas del proceso

8. FMC Latinoamérica S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, no contestó la demanda.

Solicitud de Interpretación Prejudicial

9. El Despacho Sustanciador ordenó, mediante auto de 29 de septiembre de 201527, suspender el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial respecto de las normas comunitarias andinas aplicables.

10. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 223-IP-2016 de 1.º de febrero de 201628, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que indicó “[…] La Sala consultante solicita la Interpretación Prejudicial de los artículos 134, 136 literal a) y 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. No se interpreta el Artículo 134 por no ser parte de la controversia la distintividad intrínseca del signo solicitado. De igual manera, no se interpreta el Artículo 150 de la Decisión 486, por no ser parte de la controversia al momento que debe realizarse el examen de 26 Cfr. Folio 89 27 Cfr. Folios 134 y 135 28 Cfr. Folios 173 a 184

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co registrabilidad Procede la interpretación del Artículo 136 Literal a) de la Decisión 486 por ser parte de la controversia la supuesta confusión entre los signos en controversia […]” (destacado fuera de texto) y expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que son aplicables.

11. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 26 de abril de 201929, atendiendo a que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial solicitada, decretó la reanudación del proceso y, vencido el término de traslado de la demanda, convocó y fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437.

Audiencia Inicial

12. El Despacho Sustanciador, en desarrollo de la primera etapa procesal, que se inició con la presentación de la demanda30, llevó a cabo la audiencia inicial el 6 de mayo de 201931, en donde se surtieron las siguientes actuaciones. 12.1. Se realizó el recuento de las actuaciones procesales surtidas dentro del proceso. 12.2. Se declaró saneado el proceso. 12.3. Se resolvió sobre las excepciones de que trata el núm. 6.° del artículo 180 y sobre la excepción de caducidad propuesta por el tercero con interés directo en el resultado del proceso y, de oficio, no se encontró la configuración de alguna excepción para declararla probada. 12.4. Se fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda, la contestación de la misma presentadas por la parte demandada y la interpretación prejudicial. 12.5. Se declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a que la demanda no incluyó una pretensión de contenido patrimonial y, en consecuencia, no hubo lugar a invitar a las partes a conciliar sus diferencias. 29 Cfr. Folios 201 y 202 30 Artículo 179 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 31 Cfr. Folios 209 a 223

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.6. Se declaró precluida la fase de medidas cautelares, atendiendo a que no se encontraba pendiente de resolver ninguna solicitud.

12.7. Se resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. 12.8. Se realizó el respectivo control de legalidad. Audiencia de pruebas

13. El Despacho Sustanciador consideró, en la audiencia inicial, innecesaria la realización de la audiencia de pruebas.

Audiencia de alegaciones y juzgamiento

14. El Despacho Sustanciador consideró, en la audiencia inicial, innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo cual, ordenó a las partes e intervinientes la presentación por escrito de los alegatos e informó al Ministerio Público que, dentro de la misma oportunidad procesal, podría rendir concepto si a bien lo tenía.

15. Dentro del término legal, las partes reiteraron los argumentos de la demanda y la contestación. El tercero con interés directo en el resultado del proceso y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

16. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) la normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; v) el marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; vi) la Interpretación Prejudicial 233-IP-2016 de 1.º de febrero de 2017; vii) el marco normativo sobre el riesgo de confusión o de asociación como causal de irregistrabilidad; y viii) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

17. Vistos el artículo 149 numeral 8.º32 de la Ley 1437 sobre competencia del Consejo de Estado, en única instancia, y del artículo 13 del Acuerdo núm. 8033 de 12 de marzo de 201934, sobre distribución de procesos entre las secciones, esta Sección es competente para conocer del presente asunto.

18. Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procese a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Los actos administrativos acusados

19. Los actos administrativos acusados35 son los siguientes: 19.1. La Resolución núm. 62037 de 25 de octubre de 201336, mediante la cual la Directora de Signos Distintivos resolvió la solicitud de registro marcario presentado por Aspen Pharmacare Holdings Limited, en la que se indicó:

“[…]

2. Estudio de registrabilidad del signo solicitado Vistos los registros de la Propiedad Industrial, se encontró la siguiente información relevante para el presente examen de registrabilidad.

Expresi Expedie Niz Clas Tip Certifica Vigenci Signo Titular ón nte a e o do a FMC MAR 07 12/06/20

ASPEN LATINOAMERIC 8 5 NO 357596

CA 120330 18

ANA S.A.

Los signos a comparar son los siguientes: 32 “[…] Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado,

en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 8. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley. […]”. 33 “[…] Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: […] 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones. […]”. 34 Por medio del cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 35 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 36 Cfr. Folios 15 a 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1)