CE-11001-03-24-000-2015-00217-00-2020

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Regulación / AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No probada porque el demandante indicó las normas violadas y explicó el concepto de su violación En el escrito de contestación la apoderada del Ministerio de Minas y Energía y la CREG indicó que la demanda no cumplía con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, “referente a los fundamentos de derecho de las pretensiones de la demanda, y la obligación legal, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo, de indicar las normas violadas y por sobre todo hacer la explicación del concepto de violación”, y en ese sentido propuso la excepción de “INEPTITUD FORMAL Y MATERIAL DE LA DEMANDA EN RELACIÓN CON LOS CARGOS FORMULADOS”, habida cuenta de que no se sustentó técnicamente el cargo de violación, en especial del preámbulo, de los artículos 4 y 13 de la Constitución y del artículo 23 de la Ley 80 de 1993. Arguyó la apoderada de la CREG que los cargos propuestos por la demandante en relación con las citadas disposiciones, no desarrollan el concepto de violación y que resultan incompletos, insuficientes e imprecisos, lo cual, a su juicio, impide que se valore debidamente dicho razonamiento a la hora de resolver el caso. Pues bien, revisado el libelo de la demanda el Despacho advierte que el escrito sí enunció un concepto de violación del preámbulo, del artículo 4 y 13 Superiores y del artículo 23 de la Ley

80 de 1993, según consta a folios 108 a 110 del Cuaderno Principal, circunstancia que hace que no se enmarque en la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, pues tal medio exceptivo está orientado a señalar la ausencia de requisitos formales. Siendo ello así, y como quiera que la demanda formalmente sí sustenta la vulneración de las normas enunciadas, la valoración acerca de si tienen mérito o no los cargos en que se sustenta será materia del examen de fondo propio de la sentencia que se profiera en el proceso. AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / ACTO DEROGADOEs susceptible de control judicial / ACTO DEROGADO - Control judicial por los efectos que produjo durante su vigencia / EXCEPCIÓN PREVIA DE

INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INEXISTENCIA DE LAS NORMAS

CONSIGNADAS EN LA PRETENSIÓN DE NULIDAD – No probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La sustentó en que las normas acusadas ya no existen en el ordenamiento jurídico, dado que los artículos 7, 9 y 13 de la Resolución 071 de 2006 fueron modificados por la Resolución 061 de 2007 y Resolución CREG 153 de 2011. Sobre el particular lo primero que advierte el Despacho es que la litisconsorte incurre en una imprecisión al manifestar que la demanda estaba dirigida contra los artículos 9, 7 y 13 de la Resolución 071 de 2006, pues lo cierto es que el libelo introductorio busca la declaración de invalidez del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución 061 de 2007 y los artículos 13 y 36

del Anexo Reglamentario de garantía por cargo de confiabilidad. Ahora, aún cuando lo dicho por la sociedad XM correspondiera a la realidad, debe recordarse que, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la derogatoria de los actos no impide el control de legalidad por parte del juez de lo contencioso administrativo, en tanto que mientras estuvieron vigentes, produjeron efectos y ello permite la valoración de los atributos de legalidad correspondientes. AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD –No procede para pedir la nulidad de actuaciones / EXCEPCIÓN PREVIA DE Página 1 de 30 INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Probada por ser la pretensión improcedente en los juicios frente a la validez de los actos administrativos Sobre el particular lo que el Despacho observa es que la excepción atrás esgrimida tiene asidero en cuanto que la pretensión del demandante no se acompasa a lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 del CPACA., ni tampoco a lo dispuesto en el artículo 163 del mismo ordenamiento, como quiera que, de un lado, se refiere de manera abstracta a las actuaciones desplegadas por XM sin identificar cuáles de ellas estarían viciadas sin acatar entonces la obligación de individualización que impone el ordenamiento jurídico en tratándose de la formulación de pretensiones ante el Juez de lo Contencioso Administrativo. A su vez, y como lo afirma la litisconsorte, debe precisarse que el medio de control de nulidad no lleva implícita una consecuencia de ineficacia de las decisiones así

discutidas ante el juez, sino su invalidez, pues lo que busca es la verificación de los atributos de legalidad que corresponden a este tipo de actuaciones de la Administración, y en ese norte, cargos tales como la falta de competencia, o de motivación, o la desviación de poder, la expedición irregular o la infracción de normas superiores o del derecho al debido proceso y de audiencia son los que podrían definir si el acto así enjuiciado debe desaparecer del mundo jurídico. Bajo tales premisas, es imperioso concluir en la prosperidad del medio exceptivo sub examine, habida cuenta de que se enmarca en lo previsto en el numeral 5 del artículo 100 del CGP. “Ineptitud de la demanda por …indebida acumulación de pretensiones”, aplicable por la remisión autorizada en el artículo 306 del CPACA., como quiera que se encuentra acumulada una pretensión improcedente en los juicios que adelanta esta Jurisdicción frente a la validez de los actos administrativos. DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES – Características / DESISTIMIENTO EXPRESO RESPECTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Vacío normativo / VACÍO NORMATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 – Se debe acudir al Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / REMISIÓN NORMATIVA DE LA LEY 1437 DE 2011 – Al Código General del Proceso. Límites / DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES – Efectos en procesos de nulidad / DESISTIMIENTO

EXPRESO RESPECTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Inciso

segundo del artículo 314 del Código General del Proceso es incompatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Esta disposición [Artículo 314 del CGP] permite evidenciar las siguientes notas características del desistimiento como forma anormal de terminación del proceso: a) Es unilateral, pues basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales; b) Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes; c) Implica la renuncia a las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el pretendido derecho, independientemente de que exista o no, y d) El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria. Con esa última idea en mente, en sintonía parcial con el tantas veces aludido planteamiento de esta Corporación en 1993 y una vez explicadas las notas características del desistimiento contemplado en el artículo 314 del CGP, el Despacho considera que, en los términos del artículo 306 del CPACA, únicamente el inciso segundo a que se refieren los literales c) y d) anotados, de aquella norma es incompatible con “la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, pues dicha Página 2 de 30 disposición señala que “[e]l desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia”. Ello, por cuanto

de aceptarse la producción de esos efectos, sí supondría un riesgo para el interés general que se pretende proteger cuando se impone la limitación de desistir de medios de control de nulidad, pues se extraería por completo del control de la Jurisdicción el análisis de los cargos de nulidad de los actos demandados respecto de los cuales se presentó desistimiento; actos sobre los cuales no se ha emitido pronunciamiento de fondo y que, por ende, serían susceptibles de ser demandados nuevamente y con los mismos argumentos, de modo que se garantice un equilibrio entre, de una parte, la necesidad de que el Juez garantice la tutela judicial efectiva en el control de las actuaciones de la Administración Pública y con ello, el orden jurídico vigente; y de otra, la necesidad de que ese mismo Juez dispense en todos los casos una justicia eficiente y eficaz. DESISTIMIENTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Consecuencia para el demandante: cosa juzgada relativa / COSA JUZGADA RELATIVA – Impide que quien desiste de su pretensión de nulidad pueda volver a atacar el mismo acto con una demanda de contenido similar / DESISTIMIENTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – No implica cosa juzgada general / SOLICITUD DE DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD – Procedencia / SIN CONDENA EN COSTAS – Por cuanto no hubo oposición al

desistimiento / REITERACIÓN CAMBIO DE POSTURA DEL DESPACHO

[D]ebe precisarse que esta decisión no implica una autorización irrestricta para los accionantes que desisten de su demanda, comoquiera que para ellos sí tiene

efectos esa decisión de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional y posteriormente abdicar de la protección del interés general; consecuencia que implica la cosa juzgada relativa respecto de la persona, es decir, una vez desistida una demanda de nulidad, quien decide renunciar a que el proceso culmine no podrá volver a demandar el mismo acto con fundamento en los mismos cargos. Ahora bien, se aclara que en el caso de que sean varios los demandantes o intervinientes por la parte activa y solo uno desista, en nada se verán afectados los demás, pues el desistimiento de una acción pública solo afecta los intereses de la persona que lo realiza, en concordancia con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 314 transcrito. En síntesis, el Despacho considera que, ante la inexistencia de una prohibición legal respecto de la aplicación de la figura del desistimiento expreso en tratándose del medio de control de nulidad, es posible su aceptación por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo, debido a que, per se, no implica el desamparo del ordenamiento jurídico en abstracto. Sin embargo, debido a que la posibilidad de aplicación de normas en lo no regulado, encuentra un límite en caso de que no sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que adelanta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y como lo que está en juego es la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, el inciso segundo del artículo 314 del CGP no resulta concordante con tal carácter y en consecuencia, no debe tenerse en cuenta al momento de atribuir la totalidad de las consecuencias a la figura del desistimiento de las acciones de nulidad simple.

Ello por cuanto, como se explicó con anterioridad, es necesario que surta efectos respecto de la persona que presentó la solicitud, quien no podrá volver a atacar el mismo acto en sede de nulidad simple. En tal virtud, el Despacho modifica su postura en el sentido de admitir el desistimiento del hoy denominado medio de control de nulidad, antes acción de nulidad, en consideración a que, como no se encuentra regulado en el CPACA, es procedente aplicar el artículo 314 del CGP, salvo en lo relacionado con el efecto de cosa juzgada general que el inciso Página 3 de 30 segundo de esa norma le atribuye a esa figura, por cuanto haría imposible el estudio de otras demandas presentadas por otros accionantes en contra de los mismos actos administrativos, poniéndose en peligro, ahí sí, la protección del ordenamiento jurídico en abstracto; pero aclarándose que quien ha renunciado a que su demanda se siga adelantando, no podrá volver a presentar una demanda de similar contenido en contra del mismo acto, pues respecto de esa persona sí se configura la cosa juzgada relativa. En consecuencia, se ACEPTA el desistimiento presentado por el actor a la demanda de nulidad. AUDIENCIA INICIAL / DESISTIMIENTO – Concepto / DESISTIMIENTO – Clases: tácito o expreso / DESISTIMIENTO – Alcance legal / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA EN ACCIÓN DE NULIDAD – Postura jurisprudencial / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA EN ACCIÓN DE NULIDAD – Criterio imperante. Postura tradicional

El desistimiento, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, implica “abdicar o abandonar un derecho o una acción procesal”, y puede ser tácito o expreso. Es tácito cuando la parte actora deja de cumplir con las cargas procesales que le corresponden y son necesarias para que el proceso surta las etapas correspondientes a efectos de que se resuelvan de fondo las pretensiones; y es expreso cuando el demandante manifiesta al juez conductor del proceso su intención de cesar en la consecución de los intereses que lo llevaron a iniciarlo. […] [L]a posibilidad de desistir de manera expresa fue admitida en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Más adelante, la Sala Plena se refirió a esta figura en relación con la acción de nulidad simple reafirmando la necesidad de llenar el vacío anotado por esta vía, pues la Ley 25 de 1928 que establecía expresamente la prohibición de desistir de esta clase de acciones, fue derogada por el Decreto 01 de 1984, circunstancia que imponía darle el contenido pertinente […].Como se evidencia, la imposibilidad de desistir del medio de control de nulidad simple derivaba, y aún hoy deriva, de la interpretación que en su momento efectuó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo partiendo de analizar de manera diferencial el régimen establecido en el estatuto de procedimiento civil con el que gobierna las actuaciones del Juez Administrativo. Lo anterior por cuanto encontró que éste último, cuando está conociendo del medio de control de nulidad, garantiza la protección del

ordenamiento jurídico en abstracto, interés del que no se puede renunciar pues al pertenecer a todos los ciudadanos, no puede ser objeto de disposición libre por parte del accionante. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Su objeto es la protección del interés general / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Con su aceptación no se pone en riesgo el interés general [R]esulta evidente que es la protección del interés general que se encuentra implícito en la presentación de las demandas en ejercicio del medio de control de nulidad, la situación respecto de la cual se generan los mayores reparos a la hora de aceptar el desistimiento expreso en este tipo de acciones, pues se señala que, al tratarse de intereses que no le pertenecen a una sola persona sino a la generalidad, en la medida en que propenden por la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no es posible sustraer del contencioso las demandas que con tal objeto fueron interpuestas. Lo anterior significa que la preocupación radica en que al aceptarse el desistimiento de las acciones de nulidad, se deje sin Página 4 de 30 protección el ordenamiento jurídico y aquello derive en la pervivencia de actos administrativos ilegales, los cuales, de haberse culminado normalmente el proceso, habrían sido declarados nulos. Malestar que, aun cuando está completamente justificado, pues el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, olvida que este tipo de

acciones no caducan, lo que significa que pueden ser presentadas en cualquier momento, y más aún, pueden ser ejercidas por cualquier persona, razón por la que la protección del interés general no se pone en riesgo, en tanto que la posibilidad de acudir al Juez para ejercer el control abstracto que propone el medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. o del 84 del CCA, permanece en el tiempo y está a disposición de cualquier interesado en alcanzar tal fin. Lo dicho, redunda en que la interposición y consiguiente desistimiento de una acción de nulidad simple o del medio de control de nulidad, sólo podría afectar los intereses de la persona que la interpone y que desiste, pues, como ya se vio, no se pone en riesgo la garantía de protección del orden jurídico en abstracto. Es decir, la posibilidad del desistimiento no genera un peligro para el ordenamiento jurídico por sí mismo, son sus efectos los que deben ser explicados a profundidad, pues, como están planteados en el artículo 314 del CGP, son aquellos los que resultarían, en principio, incompatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a esta Jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 9 de septiembre de 1993, Radicación CE-SP-EXP1993-AC1063 (AC-1063), C.P. Diego Younes Moreno; 11 de octubre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-201600057-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 23 de febrero de 1990, Radicación CESEC3-EXP1990-N5346 (5346), C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; y 2 de junio de

2017, Radicación 11001-03-27-000-2014-00009-00(20944), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100

NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 314 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 25 DE 1928 – ARTÍCULO 14

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CREG 071 DE 2006 (3 de octubre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 9

(Desistimiento) / RESOLUCIÓN CREG 061 DE 2007 (5 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 7 (Desistimiento) / RESOLUCIÓN CREG 061 DE 2007 (5 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 13 (Desistimiento) / ANEXO DEL REGLAMENTO DE GARANTÍAS PARA EL CARGO POR CONFIABILIDAD COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG - ARTÍCULO 13

(Desistimiento) / ANEXO DEL REGLAMENTO DE GARANTÍAS PARA EL CARGO

POR CONFIABILIDAD COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

CREG – ARTÍCULO 36 (Desistimiento)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Página 5 de 30

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00217-00

Actor: JOHAN JULIÁN SALAZAR SALAZAR

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Referencia: NULIDAD SIMPLE

AUDIENCIA INICIAL

DR. GIRALDO: En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 9:00 a.m., del 13 de marzo de 2020, declaro abierta y debidamente instalada la continuación de la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso con radicación 11001 03 24 000 2015 00217 00, instaurado en ejercicio del medio de control de nulidad simple por Johan Julián Salazar Salazar, quien actúa en nombre propio, por medio de la cual pretende la declaratoria de nulidad del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamento de Garantías para el cargo por confiabilidad, todas expedidas por la entidad accionada

II. INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. GIRALDO: Se le solicita a los presentes apagar sus teléfonos celulares o

mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia, la cual está siendo grabada en audio y video, y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados.

III. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES Página 6 de 30

DR. GIRALDO: Para efectos del registro en el video de la audiencia, solicito a las partes e intervinientes identificarse en voz alta, indicando sus nombres completos, documentos de identidad -y tarjetas profesionales si es del caso-, dirección física y de correo electrónico, teléfono, y manifestar en qué calidad participan en esta audiencia.

SECRETARIO: Señor Consejero, se encuentran presentes las siguientes

personas: 3 .1. PARTE DEMANDANTE : JOHAN JULIÁN SALAZAR SALAZAR APODERADO(A ) : CARLOS DAVID PÁEZ GÓMEZ, Identificado(a) con cédula de ciudadanía número 1016074714, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 297916 del C.S.J., notificaciones: Calle 12 B No. 4 – 79 Piso 2 edificio filigrana jurídica de Bogotá, teléfono: 3143412471, correo electrónico: cpaez@fginversiones.com (SE LE RECONOCE PERSONERÍA).

3.2. PARTE DEMANDADA: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN

DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

APODERADO(A ) : HUGO ENRIQUE PACHECO DE LEÓN, Identificado(a) con

cédula de ciudadanía número 8.756.009, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 43478 del C.S.J., notificaciones: Av. Calle 116 No. 7 – 15 oficina 901 de Bogotá, teléfono: 6032020 - 3134995508, correo electrónico: hugo.pacheco@creg.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA).

3.3 INTERVINIENTES:

3.3.1 TERCERO INTERESADO: SOCIEDAD XM COMPAÑÍA EXPERTOS EN

MERCADOS S.A. ESP.

APODERADO(A ) : FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS, Identificado(a) con cédula de ciudadanía número 19.342.114, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 39785 del C.S.J., notificaciones: Carrera 7 No. 79 B – 15 oficina 202 de Bogotá, teléfono: 3466590 - 3134196213, Celular: fernandoalvarezrojas@hotmail.com (SE

LE RECONOCE PERSONERÍA).

3.3.1 MINISTERIO PÚBLICO: ANDRÉS MUTIS VANEGAS, Procurador Quinto

Delegado ante el Consejo de Estado. Notificaciones: Carrera 5 No. 15 – 80 Piso 20 de Bogotá, teléfono: 5875750 ext. 12078-12080. Página 7 de 30

3.3.2 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - NO

ASISTE, NO PRESENTÓ EXCUSA.

Se deja constancia que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, fue notificada en debida forma, no obstante, no se hace presente, no presentó excusa.

DR. GIRALDO : Señor Secretario, sírvase informar a la Sala si es necesario reconocer personería para actuar a alguna de las personas que intervienen en esta audiencia o que han intervenido en el proceso.

SECRETARIO: Sí señor Consejero.

Al profesional del derecho Carlos David Páez Gómez, en representación de la parte demandante, de conformidad con el poder de sustitución allegado antes de dar inicio a esta audiencia. Al profesional del derecho Hugo Enrique Pacheco De León, en representación del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación De Energía y Gas – CREG, de conformidad con el poder allegado antes de dar inicio a esta audiencia. Al profesional del derecho Fernando Álvarez Rojas, como apoderado de la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP., de conformidad con el poder visto a folio 409 del Cuaderno número 2. Igualmente se informa que la profesional del derecho Nora Palomo García presentó memorial visible a folio 781 del Cuaderno número 4, en el cual manifiesta que renuncia al poder conferido por la CREG.

DR. GIRALDO: Gracias señor Secretario, en consecuencia, el Despacho reconoce personería: Al abogado Carlos David Páez Gómez, como apoderado sustituto de la parte demandante, de conformidad con el poder de sustitución allegado.

Al abogado Fernando Álvarez Rojas para actuar en el proceso en nombre y representación de la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP., en Página 8 de 30 los términos y para los fines del poder que obra a folio 409 y siguientes del Cuaderno número 2 del expediente.

Dado que a folio 781 del cuaderno número 4 obra renuncia presentada por la abogada Nora Palomo García, en la que adjunta copia de la comunicación de la misma a la CREG, se le tendrá por bien presentada en los términos del inciso cuarto del artículo 76 del CGP, y en su lugar, se le otorga personería al abogado Hugo Enrique Pacheco De León, en representación del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación De Energía y Gas – CREG, de conformidad con el poder allegado antes de dar inicio a esta audiencia. La decisión se notifica en estrados.

TRASLADO A LAS PARTES:

DEMANDANTE: Ninguna manifestación.

CREG: sin ninguna consideración.

TERCERO INTERESADO: Conforme

MIN. PÚBLICO: Ninguna observación.

IV. RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES DR. GIRALDO : Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del CPACA., y radicada en la Secretaria de la Sección el 14 de mayo de 2015 conforme consta a folio 99 del

Cuaderno Principal. La demanda fue repartida el 1º de junio de 2015 al Magistrado Sustanciador, y fue allegada al Despacho el 3 de ese mismo mes y año. Mediante auto del 25 de junio de 2015 se admitió la demanda y se ordenó el trámite de rigor. Página 9 de 30 El término para contestar la demanda corrió desde el 6 de agosto de 2015 hasta el

21 de septiembre de esa anualidad, término dentro del cual la parte demandada se pronunció según consta a folio 133 del Cuaderno Principal. A través de auto calendado el 5 de marzo de 2018, el Despacho fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, para el 13 de abril de esa anualidad. Llegado el citado día se llevó a a cabo la mencionada diligencia, siendo necesario suspenderla en la etapa de saneamiento con el fin de corregir la admisión de la demanda en el sentido de tener como objeto de la pretensión de nulidad el artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamento de Garantías para el cargo por confiabilidad, todas expedidas por la entidad accionada. Así mismo, en aplicación del artículo 172 del CPACA, se corrió traslado de la demanda a la CREG y al Ministerio Público para que se pronunciaran sobre el particular. La apoderada del Ministerio de Minas y Energía y la CREG descorrió el respectivo traslado en tiempo según consta a folios 219 a 272 del Cuaderno Principal, sin que a la fecha se haya registrado pronunciamiento de la parte actora. Vencido el término para contestar, mediante proveído del 1 de octubre de 2018, el Despacho fijó fecha y hora para continuar con la diligencia para el 7 de diciembre de esa anualidad. Llegado el día para la continuación de audiencia inicial fijada, la misma se reanudó observando que era menester vincular al proceso a la sociedad XM Compañía

Expertos en Mercados S.A. ESP., en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada, razón por la cual fue nuevamente suspendida. Cumplido lo anterior, mediante memorial allegado el 17 de diciembre de 2018 vía correo electrónico a la Secretaría, la mencionada empresa solicitó la aclaración del auto del 25 de junio de 2015. De igual forma, allegó escrito del 21 de enero de 2019 solicitando efectuar la notificación personal del proveído que ordenó su vinculación y realizar el conteo de términos para la contestación una vez se cumplan los requisitos previsto en el artículo 199 del CPACA. Página 10 de 30 Más adelante, esa misma sociedad, el 23 de enero de 2019, interpuso recurso de reposición contra la decisión que le dio la condición de litisconsorte necesario de la parte accionada. Por medio de auto del 11 de abril de 2019 el Despacho resolvió las anotadas peticiones confirmando la vinculación recurrida y ordenando expedir una nueva constancia sobre los términos establecidos en el artículo 199 del CPACA modificado por los artículos 612 del CGP y 172 de la Ley 1437 de 2011. Teniendo en cuenta lo dicho, el apoderado de la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP., contestó la demanda oportunamente, tal y como consta a folios 446 a 575 del Cuaderno número 3 del expediente. De tal escrito se corrió el respectivo traslado según consta en el informe secretarial visto a folios 775 del Cuaderno número 4 del Expediente. La apoderada del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión de Regulación

de Energía y Gas descorrió dicho traslado según memorial visible a folios 767 a 774 del Cuaderno número 4 del expediente. El Despacho fijó fecha y hora para continuar con esta diligencia en proveído del 10 de febrero de 2019. Este es mi informe, Señor Magistrado.

V. SANEAMIENTO DEL PROCESO DR. GIRALDO: En atención a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho observa que aún cuando los antecedentes administrativos ya fueron aportados por la entidad accionada y obran en el anexo número 1 del proceso, no se cuenta con el CD a que se alude en el literal “aaa” del acápite de pruebas del primer escrito de contestación de la demanda, pese a haber sido recibido por la Secretaría de la Sección Primera según consta en la anotación vista a folio 133 del Cuaderno Principal, razón por la cual, se requerirá Página 11 de 30 al apoderado de la CREG para que lo aporte dentro de los dos (2) días siguientes a esta diligencia.

Una vez allegada la información a que se ha hecho referencia, se ordena que por Secretaria se corra el respectivo traslado a las partes. La decisión se notifica en estrados.

TRASLADO A LAS PARTES:

CREG: Conforme.

TERCERO INTERESADO: Sin observación.

DEMANDANTE: Sin observación.

MIN. PÚBLICO: Sin observación.

DR. GIRALDO: Vistas así las cosas, y atendido el anterior punto, el Despacho declara que no se encuentra vicio alguno en las actuaciones surtidas que pueda afectar el proceso.

TRASLADO A LAS PARTES:

DEMANDANTE: Ningún pronunciamiento

CREG: Conforme.

TERCERO INTERESADO: De acuerdo.

MIN. PÚBLICO: De acuerdo.

VI. DECISIÓN SOBRE EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS DR. GIRALDO: Señor Secretario, para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación, s