CE-11001-03-24-000-2015-00542-00_20200514-2020

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD – Contra acto administrativo que reglamentó la designación y remoción de los superintendentes de Industria y Comercio, de Sociedades y Financiero / SISTEMA JERÁRQUICO NORMATIVO - Finalidad Nuestro sistema jurídico está fundado en una jerarquización de normas, en cuya cúspide está la Constitución Política y de ella emana todo el ordenamiento jurídico. Este sistema de jerarquización normativa garantiza la unidad y armonía del sistema y es fuente de validez, en tanto supone que las normas de inferior rango están supeditadas a las superiores, haciendo prevalecer estas últimas sobre las primeras. La finalidad de esta armonía, como lo señala la Corte Constitucional no es otra que establecer “un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico”. (…). [E]sta estratificación del sistema normativo, le otorga legitimidad y efectividad al conjunto del ordenamiento jurídico. En esa medida no puede subvertirse ni alterarse, so pena de que los órganos judiciales procedan a remediar dicha alteración expulsando del mundo jurídico la norma correspondiente. En nuestro medio, la jerarquía normativa está garantizada por la supremacía constitucional, que impone que, en todo caso, cuando una norma del ordenamiento jurídico sea incompatible con la Constitución Política, se preferirá esta última. De igual manera, este diseño jerárquico, coloca a la ley, como expresión de la voluntad general proveniente del órgano de representación popular, en una posición prevalente frente a los actos administrativos, de suerte

que los órganos de gobierno, tienen en la ley, una limitación al ejercicio del poder político. (…). Este esquema escalonado de las normas jurídicas, también se traduce en la existencia de diferentes tipos de leyes, que tienen jerarquía distinta. Así, en nuestro régimen constitucional tenemos las leyes estatutarias, que tienen un control previo y automático de la Corte Constitucional, las leyes orgánicas, que son leyes de autoreferencia legislativa, las leyes marco o cuadro, de objetivos y criterios generales a los cuales debe someterse el Gobierno para determinadas materias y las leyes ordinarias. De esta manera una ley ordinaria no puede contravenir una ley estatutaria, ni un asunto de naturaleza orgánica puede ser regulado por una ley ordinaria. Frente a este plexo normativo se ha instituido el control constitucional para asegurar la supremacía e integridad de la Carta y el control contencioso administrativo para velar porque los actos gubernamentales se sujeten al imperio de la Constitución y la ley.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la armonía del sistema jerárquico, ver: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro

Naranjo Mesa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4

POTESTAD REGLAMENTARIA – Límites del Presidente de la República [S]e radicó en cabeza del presidente de la Republica, una importante atribución consistente en expedir reglamentos de carácter general para la debida ejecución de las leyes. Esta competencia normativa se conoce como “la potestad

reglamentaria” del presidente. (…). En la actualidad, esta potestad reglamentaria, además del Presidente, también la tienen otras autoridades, como el Gobernador frente a las ordenanzas departamentales y el Alcalde en relación con los acuerdos municipales. Ahora bien, la potestad reglamentaria, que se le reconoce al presidente por virtud de la Constitución, es una facultad gobernada por el “principio de necesidad”, esto es, que solamente puede ejercerse con la única finalidad de detallar una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supuestos fácticos correspondientes. (…). [E]ntre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para ser aplicada al caso particular, no amerita expedir reglamento alguno. En este orden, la potestad reglamentaria no es ilimitada sino que está supeditada a la ley que reglamenta, en tanto no puede ser modificada, adicionada, o alterada, porque ello implica invadir la órbita competencial del Congreso de la República. (…). En este orden, los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria no implican un pleno ejercicio de la atribución de producir normas jurídicas, sino que están sometidos a un doble límite; de una parte, a la ley que reglamenta y, de otra, a las

demás leyes que hacen parte del orden jurídico superior, a lo cual, se debe agregar la imposibilidad que tiene el Gobierno de invadir materias deferidas exclusivamente al legislador.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad reglamentaria en cabeza del presidente de la república, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 10 de agosto de 2017, radicación 05001-23 31 000 2006 03105 01(20464), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. En relación con los límites de la potestad reglamentaria del presidente, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de julio de 2017, radicación 11001-03-24-000-200800390-00(0585-09), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11

REGULACIÓN LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO – Superintendencias de la Administración Pública Nacional En relación con la función pública, la Constitución Política en el artículo 122 a 131 señaló los fundamentos del empleo público, las condiciones para su ejercicio, su clasificación, la responsabilidad y algunas prohibiciones que limitan la vinculación al servicio público. (…). Atendiendo estos lineamientos el Congreso de la República, expidió (…) la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, regulación actualmente vigente en relación con el Sistema de Carrera Administrativa, entendido como el sistema técnico de administración de personal cuyo objeto es garantizar la eficiencia, estabilidad e igualdad de

oportunidades para el acceso al empleo público. Además, en cumplimiento del artículo 150 numeral 23 superior, reguló otros aspectos fundamentales de la función pública, como el régimen del empleo público, la clasificación y sus características, las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la gestión del empleo público y la gerencia pública, normativa que es transversal a todos los sectores y regímenes que integran la función pública. De otro lado, en el artículo 4 ejusdem, señaló los sistemas específicos de carrera Administrativa, esto es, aquellos que por la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen ciertos organismos, deben someterse a regulaciones propias en materia de ingreso, capacitación, permanencia y retiro del servicio. En esa medida, en relación con los aspectos relativos a la carrera, los organismos y servidores allí mencionados, no se gobiernan por la Ley 909 de 2004, entre los cuales está, precisamente, aquellas que rigen el personal que presta sus servicios a las Superintendencias. Fue así como el numeral 4 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de 6 meses para expedir normas de fuerza de ley que permitiera el desarrollo del sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal de las superintendencias de la Administración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pública Nacional, labor que concluyó con la expedición del Decreto Ley 775 de 17 de marzo de 2005. No obstante, las demás disposiciones relativas al empleo

público, en general, contenidas en la Ley 909 de 2004, tienen plena aplicación a los servidores de todas las entidades y organismos del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 53 NUMERAL 4 / DECRETO LEY 775 DE 2005

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD – Contra acto administrativo que reglamentó la designación y remoción de los superintendentes de Industria y Comercio, de Sociedades y Financiero / INVITACIÓN PÚBLICA – Incidencia en la selección de los superintendentes El Decreto 1817 de 2015, cuya nulidad se depreca, (…) se trata de un decreto expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria del presidente, que vino a complementar el reglamentario único del sector de Función Pública. (…). [E]l superintendente es un “agente” del Jefe de Estado de la República, para el cumplimiento de la función de inspección control y vigilancia en los distintos sectores de la vida nacional. En punto a la disposición acusada, estima la Sala, que el apartado antes descrito, por el cual se prevé que para la provisión del cargo de superintendente de Sociedades, Financiero y de Industria y Comercio, se debe efectuar una “invitación pública”, en manera alguna lesiona la competencia del presidente de la República prevista en el artículo 189.13 superior para designar libremente a sus agentes, pues se trata de un mecanismo dirigido a permitir que

las personas que cumplan los requisitos y condiciones para ejercer este cargo, puedan participar de su escogencia, a través de una selección abierta, en procura de que el funcionario designado sea el más idóneo para cumplir con dicha responsabilidad. (…). De otra parte, vale señalar que el artículo 2º de la Ley 909 de 2004, que contiene normas que regulan el empleo público y los principios básicos para el ejercicio de la gerencia pública, dispone que el criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. “Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”. Por lo tanto, el Gobierno nacional bien podía mejorar el procedimiento de selección de los superintendentes, estableciendo una metodología de difusión a fin de implementar mecanismos de transparencia y participación ciudadana. (…). Por lo tanto, se concluye que la disposición acusada, agregó una actuación dentro del procedimiento de designación de los superintendentes que en manera alguna implica la alteración sustancial de la forma de selección de estos servidores públicos, ni restringió la potestad del presidente para nombrar o retirar libremente a sus agentes.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que no puede confundirse la “convocatoria pública” que puede realizarse para proveer cargos públicos y el “concurso de

méritos”, propio de los cargos de carrera, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2017,

radicación 11001-03-28-000-2017-00019-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. En el mismo sentido y sobre el mejoramiento en el proceso de elaboración de terna, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de febrero de 2020, radicación 11001-03-24-000-2019-00-319-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 66 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 2 MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD – Contra acto administrativo que reglamentó la designación y remoción de los superintendentes de Industria y Comercio, de Sociedades y Financiero / SUPERINTENDENTE – Período del cargo / RESERVA LEGAL / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Diferencias frente al empleo de período fijo Argumenta el actor que establecer un período fijo de cuatro (4) años para los superintendentes a los que se refiere el decreto, modifica la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción cuya definición está atribuida al legislador. Así mismo, esta temporalidad restringe la potestad del presidente de “nombrar y remover libremente a sus agentes”. (…). [E]l artículo 150 numeral 23 de la Carta, establece que corresponde al Congreso de la República hacer las leyes y por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “expedir las leyes que

regirán el ejercicio de las funciones públicas”, en este orden, se colige que es de reserva legal la regulación del empleo público, así como señalar sus características, las modalidades de vinculación, las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de quienes aspiren a acceder a los cargos públicos, en tanto el “empleo público”, según el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 , es “el núcleo básico de la estructura de la función pública”. Así las cosas, no podía establecerse, por vía reglamentaria, por parte del Gobierno nacional, un “período fijo” para el cargo de superintendente, en la medida que la duración del servicio es un elemento sustancial del empleo público, en tanto determina el tiempo de permanencia de su titular. En este orden, estima la Sala que con el precepto acusado, se presentó una usurpación de las atribuciones propias del Congreso de la República. (…). De otro lado, establecer que los superintendentes mencionados “serán nombrados por el Presidente de la República para el respectivo período presidencial” implica una mutación de la naturaleza jurídica de este empleo, en la medida que, como lo sostuvo el demandante y el Ministerio Público, el linaje de este destino público fue establecido expresamente en los artículos 5º de la Ley 909 de 2004 y 7º del Decreto Ley 775 de 2005, como de “libre nombramiento y remoción”, categoría que no puede confundirse con el empleo de “período fijo”, pues son dos tipos de

empleos claramente diferenciados en la ley, que obedecen a razones o fundamentos distintos.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la reserva legal, ver: Corte Constitucional, sentencia C-109 del 20 de febrero de 2002, M.P. Jaime Araújo

Rentería.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 775 DE 2005 – ARTÍCULO 7

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD – Contra acto administrativo que reglamentó la designación y remoción de los superintendentes de Industria y Comercio, de Sociedades y Financiero / SUPERINTENDENTE – Motivación del acto de retiro Expone el demandante que [la norma demandada] al exigir la motivación del acto de retiro de los superintendentes, conculca la libertad que la Constitución Política le reconoce al Gobierno nacional para nombrar y remover a sus agentes y priva a este cargo de su verdadera naturaleza, competencia que solo está atribuida al legislador por mandato de la Carta. (…). En relación con este reproche, debe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalarse que es propio del ejercicio de la facultad discrecional respecto de la nominación de los “empleos de libre nombramiento y remoción”, la libertad que tiene el titular de dicha potestad para escoger o retirar del servicio, a los que

deban ocupar dichos empleos, sin mayores condicionamientos que los que le señale la Constitución y la ley. (…). De lo anterior [artículos 26 del decreto 2400 de 1968, 107 del decreto 1950 de 1973 y artículo 41 de la ley 909 de 2004] se concluye que fue el propio legislador quien señaló que el retiro de los funcionarios que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, no necesita motivación. (…). Por lo anterior, concluye la Sala que el cargo propuesto está llamado a prosperar en la medida que el decreto reglamentario no podía establecer una exigencia que no fue prevista para esta clase de empleos, sin vulnerar la cláusula general de competencia que sobre la materia le asiste al Congreso de la República. (…). Así las cosas, tratándose del grado de confianza que se exige para el desempeño del empleo de Superintendente, el nominador está en la posibilidad de disponer libremente su provisión y retiro, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que el retiro de los funcionarios que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, no necesita motivación, ver: Corte Constitucional, sentencia T-686 del 11 de septiembre de 2014, .M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Con respecto a que los límites a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción deben encontrarse en la racionalidad, la razonabilidad y proporcionalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de octubre de

2017, radicación 75001-23-31-000-2007-00336-01(2310-11), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 1950

DE 1973 – ARTÍCULO 107 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD – Contra acto administrativo que reglamentó la designación y remoción de los superintendentes de Industria y Comercio, de Sociedades y Financiero / SUPERINTENDENTE – Plazo y forma de proveer su reemplazo Considera el actor que tales preceptos, al disponer un plazo y la forma como se ha de proveer el reemplazo de los superintendentes Financiero, de Sociedades y de Industria y Comercio, al finalizar el periodo presidencial o por vacancia definitiva antes de terminar aquel, trasgreden los artículos 125 y 189.13 de la Constitución y los artículos 2 y 23 de la Ley 909 de 2004, por cuanto es parte de la reserva del legislador la determinación de los procedimientos para la vinculación de los empleados públicos. (…). En cuanto a la primera disposición, por medio de la cual se impone un límite de tiempo para la designación del reemplazo del superintendente, una vez “finalizado el período constitucional del presidente de la República”, se encuentra que este precepto contraría el ordenamiento jurídico, lo cual deviene de los mismos argumentos anteriormente expuestos relacionados con el período. En efecto, si los cargos de superintendente de Industria y Comercio, Financiero y de Sociedades son de libre nombramiento y remoción, no

resulta acorde que se señale un plazo para su designación una vez termine el período presidencial. (…). En este orden, la Sala observa que lo previsto sobre el reemplazo de los superintendentes al final del periodo presidencial, guarda relación directa con el período fijado para los superintendentes en el artículo 2.2.34.1.4, aspecto que fue encontrado contrario a las normas superiores, en consecuencia, correrá su misma suerte. Ahora bien, respecto del apartado del artículo 2.2.34.1.7., según el cual, producida la vacancia de este empleo “antes de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co culminar el período presidencial, por cualquiera de las causales señaladas en la Ley, el empleo se podrá proveer de manera transitoria a través del encargo, mientras se efectúa la nueva convocatoria”, estima la Sala que, en principio, no contraría el ordenamiento jurídico, habida cuenta que como lo sostienen las entidades demandadas y el Ministerio Público, “el encargo”, es una figura prevista en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, para proveer las vacancias de los empleos públicos. Sin embargo, como esta disposición también está fundada en la culminación del período de los superintendentes, cuyo contenido normativo está previsto en el artículo 2.2.34.1.4, en coincidencia con el periodo presidencial, como se desprende de su enunciado normativo, no puede mantenerse vigente, no por la sustancialidad de la figura, la cual tiene pleno respaldo legal, sino por el

contexto y la forma como está redactada la norma, que la justifica y valida a partir de la existencia de dicho periodo.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1817 DE 2015 (15 de septiembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 (Anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00542-00

Actor: SANTIAGO BOTERO ARANGO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO;

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: SIMPLE NULIDAD - Potestad reglamentaria del presidente de la Repúblicaconvocatoria pública - período fijo – motivación del acto de retiro – de los superintendentes financiero, de sociedades y de industria y comercio SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, promovido por el señor Santiago Botero Arango, contra el artículo 1º del Decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015 expedido por el presidente de la República “por el cual se

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adiciona el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado con el nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de Sociedades”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 4 de noviembre de 20151, el ciudadano Santiago Botero Arango presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad y/o ilegalidad contra el artículo 1º del Decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015, que adiciona los artículos 2.2.34.1.3, 2.2.34.1.4, 2.2.34.1.5, 2.2.34.1.6 y 2.2.34.1.7 al Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, en tanto establece la forma de provisión de los empleos de superintendente de Industria y Comercio, Financiero y Sociedades, señala un período fijo y la necesidad de motivar el acto de retiro de quienes ocupan dichos empleos públicos. 1.1. Pretensiones En la demanda se plantearon dos (2) pretensiones principales, las cuales están dirigidas a obtener que se declaren i) contrarios a los artículos 125 y 189.13 de la Constitución Política; y ii) contrarios a la ley, esto es, a los artículos 1, 2, 5, 23 y 41

de la Ley 909 de 2004 y 7º del Decreto 775 de 2005, algunos apartes de las disposiciones acusadas, contenidas en el artículo 1º del Decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015, modificatorio del Decreto 1083 del mismo año. De igual manera, como pretensión consecuencial, solicita que, en caso de prosperar cualquiera de las anteriores pretensiones principales, se declare la nulidad de las normas acusadas. 1.2. El acto acusado A continuación se transcriben los apartes de las normas cuya nulidad se pretende, las cuales están contenidas en el Decreto 1817 de 2015, que para mayor ilustración se destacan y subrayan: “ARTÍCULO 2.2.34.1.3. Invitación pública. El Presidente de la República nombrará a los superintendentes a que hace referencia este Título, previa invitación pública efectuada a través del portal de internet de la Presidencia de la República, a quienes cumplan con los requisitos y condiciones para ocupar el respectivo cargo. Previo al nombramiento, el Presidente de la República podrá solicitar la opinión de organizaciones ciudadanas, sociales, universitarias o académicas, sobre el buen crédito de los aspirantes que estime necesarios. Asimismo, podrá realizar entrevistas a algunos de los candidatos. 1 Fols. 8 a 29 del cuaderno No. 1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2.2.34.1.4. Designación y período de los Superintendentes. Los

Superintendentes a que hace referencia este Título serán nombrados por el Presidente de la República para el respectivo período presidencial. ARTÍCULO 2.2.34.1.5. Retiro del servicio de los Superintendentes. Cuando el retiro del servicio de los empleos de superintendentes enlistados en el artículo 2.2.34.1.1 del presente decreto se efectúe con anterioridad a la terminación del respectivo período presidencial, el acto de insubsistencia deberá ser motivado . ARTÍCULO 2.2.34.1.6. Reemplazo de los Superintendentes al final del periodo presidencial. Finalizado el periodo constitucional del Presidente de la República, deberá designarse su reemplazo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de posesión del nuevo Mandatario. Sin perjuicio de lo anterior, los superintendentes que vienen ejerciendo el cargo permanecerán en el ejercicio del mismo hasta tanto se posesione quien deba remplazarlos. ARTÍCULO 2.2.34.1.7. Reemplazo de los Superintendentes por vacancia definitiva antes de terminar el periodo presidencial. Producida la vacancia del empleo de superintendente antes de culminar el período presidencial, por cualquiera de las causales señaladas en la Ley, el empleo se podrá proveer de manera transitoria a través del encargo, mientras se efectúa la nueva convocatoria .” (Negrillas y subrayado fuera del texto original). 1.3. Hechos El demandante expresó que el artículo 125 superior dispone que los empleos en las entidades y organismos del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales

y los demás que determine la ley. Asimismo, que el artículo 189.13 de la Carta Magna atribuyó al presidente de la República la facultad de nombrar a los directores de los establecimientos públicos y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios, conforme a la Constitución y a la ley. Agrega la disposición que, en todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes. Por otra parte, indicó que los anteriores preceptos fueron desarrollados por la Ley 909 de 2004, la cual, además de contener el sistema de carrera administrativa, se ocupó de regular el empleo público y el establecimiento de principios básicos de la gerencia pública. En esta ley, en los artículos 1º y 5º, distinguió claramente los empleos sujetos a “período fijo” y aquellos denominados de “libre nombramiento y remoción”. A su turno, el artículo 41 ejusdem, dispuso que los empleados de libre nombramiento y remoción podrán ser retirados del servicio de manera discrecional por el nominador y sin necesidad de que se motive la decisión. De otro lado, informó que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 909 de 2004 y el artículo 7º del Decreto Ley 775 de 2005, por el cual, se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, el cargo de “superintendente” fue calificado expresamente como de “libre nombramiento y remoción”, por lo que la vinculación y retiro de su titular es discrecional del nominador, sin que haya necesidad de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivar el acto de desvinculación y mucho menos poder establecer un periodo, justamente porque difiere de los cargos de “período fijo”. 1.4 Normas violadas y concepto de violación El actor considera que los apartes destacados del Decreto 1817 de 2015, vulneran los artículos 125 y 189.13 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 5, 23 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 7º del Decreto Ley 775 de 2005. Explica el demandante, en su concepto de violación, que se incurrió en infracción directa de la Constitución Política y la Ley, al disponer el artículo 2.2.34.1.3 del Decreto 1817 de 2015, la orden de efectuar una “invitación pública” para escoger a los titulares de los cargos de superintendente de Industria y Comercio, Sociedades y Financiera, pues con esta norma se agregó una nueva etapa al proceso de nombramiento de estos servidores, en tanto el artículo 189 numeral 13 de la Carta, establece que la nominación o la designación de los funcionarios por parte del presidente de la República está sujeta a lo que determine “la Constitución o a la ley”. A su turno, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 establece que los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos previo el cumplimiento de los requisitos exigidos y el “procedimiento establecido en la ley”. Por lo tanto, estima

que no podía el Gobierno nacional, por vía reglamentaria, modificar el procedimiento de designación de estos funcionarios, dado que existe reserva legal para determinar su forma de vinculación. En relación con el artículo 2.2.34.1.4., del decreto ibídem, señaló que se violaron los artículos 125 y 189 Numeral 13º y 1º 5º de la Ley 909 de 2004, al contemplar un “período fijo” para el cargo de superintendente, dado que corresponde al legislador, de forma exclusiva, señalar la naturaleza de los empleos públicos. En tal sentido, considera que la norma censurada desconoció la clasificación establecida en los artículos 1º y 5º de la Ley 909, en cuanto distingue los “empleos de libre nombramiento y remoción” de aquellos de “período fijo” y la calificación que expresamente hizo el artículo 5º de la Ley 909 y 7º del Decreto Ley 775 de 2005 de que el cargo de “superintendente”, es un empleo de “libre nombramiento y remoción”. Por lo tanto, la libertad que la Constitución le confirió al Gobierno para nombrar y remover libremente a sus agentes, con la norma acusada, se tornó insubsistente. La misma transgresión advierte del artículo 2.2.34.1.5., en tanto dispone la “motivación” expresa del acto de retiro, pues, ciertamente, “no existe una verdadera facultad de libre nombramiento y remoción” cuando se exige exposición de razones para la desvinculación del servidor público. Así mismo, estima que se vulneró el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que di