CE-11001-03-24-000-2017-00012-00-2020

DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada falta de legitimación en la causa por pasiva / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Carecía de facultades de representación judicial y personería jurídica al momento de presentación de la demanda y su admisión / REPRESENTACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – La asume el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones MINTIC / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones MINTIC / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]n lo que respecta al MinTIC, no se declarará probada la excepción, teniendo en cuenta que, pese a que no participó en la expedición de los actos demandados, para el momento de la presentación de la demanda (19 de diciembre de 2016) y de la admisión de la misma (11 de abril de 2019), la CRC no tenía facultades de representación judicial ni personería jurídica, en razón a que las mismas fueron otorgadas por el artículo 15 de la Ley 1978, promulgada el 25 de julio de 2019, circunstancia que, desde el punto de vista material, vincula a dicha cartera ministerial con la acción de la referencia. DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada falta de legitimación en la causa por pasiva / LITISCONSORCIO NECESARIO – Alcance /

LITISCONSORCIO NECESARIO – Configuración / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA EN CALIDAD DE LITISCONSORTE NECESARIOS – Lo

está Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP porque las pretensiones lo vinculan, tiene una conexión con la otra parte e interés directo en las resultas del proceso / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP [R]especto de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, el Despacho encuentra que le asiste legitimación en la causa por pasiva en calidad de litisconsorte necesario, en consideración a que las pretensiones de la demanda lo vinculan directamente […]. Adicional a esto, las Resoluciones demandadas resolvieron un conflicto entre dicha empresa y AVANTEL S.A.S., lo que supone una conexión entre las partes y el fundamento fáctico del litigio, así como también un interés directo en las resultas del proceso, todo lo cual deja claro que están presentes las condiciones para que sea vinculada a fin de que pueda pronunciarse en todas las etapas procesales, ejerciendo sus derechos de defensa y contradicción. […] Así las cosas, lo resuelto en las presentes diligencias la vincula directamente, en razón a que es sujeto de una relación contractual cuyos términos le interesan y competen, los cuales, a su vez, se cuestionan en este proceso. Por tanto, no es posible decidir de fondo sin su comparecencia, a efectos de garantizar sus derechos de contradicción y defensa. Vistas así las cosas, el Despacho considera que la parte demandada debe formarse por un litisconsorcio necesario integrado por la Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Comisión de Regulación de

Comunicaciones. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Determinada por la capacidad para ser parte del proceso / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Clases / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO – Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL – Concepto Respecto a la legitimación en la causa por pasiva el Consejo de Estado en varias oportunidades ha establecido que la misma está determinada por la capacidad para ser parte del proceso […]. De igual forma, esta Corporación ha determinado la existencia de dos tipos de legitimación, a saber: i) una de hecho, que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, y ii) una material, que da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personassiendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que, si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que, frente a la ley, tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. EXCEPCIONES – Concepto / EXCEPCIONES – Clases / EXCEPCIONES DE FONDO – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS – Concepto / EXCEPCIONES MIXTAS – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – Finalidad /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]as excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite. Es decir, se refieren a

situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento. EXCEPCIONES – Oportunidad para plantearlas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Debe hacerse en la audiencia inicial / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Variación por Decreto Legislativo 806 de 2020 / AUDIENCIA INICIAL – Se prescinde de su celebración para el análisis de las excepciones propuestas cuando no se requiere la práctica de ninguna prueba En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pues con anterioridad a su entrada en vigencia (4 de junio), su análisis debía acometerse en la audiencia inicial conforme lo expone el numeral 6 de la Ley 1437 de 2011. Así pues, y como quiera que la primera normativa debe aplicarse al caso bajo examen y que esta a su vez remite a los artículos 100, 101 y 102 del CGP, el Despacho abordará el estudio de las excepciones presentadas a la luz de lo allí dispuesto, pues no es requerida la práctica de ninguna prueba. EXCEPCIONES DE FONDO – Las así propuestas serán resueltas en la sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Segunda y Tercera, de 9 de abril de 2014, Radicación 27001-23-33-000-201300347-01(0539-14), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 25 de septiembre de 2013, Radicación 25000-23-26-000-1997-05033-01, C.P. Enrique Gil Botero; y 13 de noviembre de 2014, Radicación 08001-23-31-000-2004-00135-01, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 227 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 61 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 102 / DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 –

ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00012-00

Actor: AVANTEL S.A.S

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES – MINTIC, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

COMUNICACIONES – CRC Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 20201, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso2 (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas en el trámite de la referencia. 1 Decreto 806 del 4 de junio de 2020, “por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” “Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión.” 2 “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…)

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no

pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

I. Antecedentes I.1. El 19 de diciembre de 2016, AVANTEL S.A.S. instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), por medio del cual pretende la declaratoria de nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 4911 de 2016, confirmada por la número 4997 del mismo año, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC), y como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la CRC establecer las condiciones para el suministro de la información técnica relevante por parte de Colombia Telecomunicaciones a AVANTEL S.A.S., que garantice la calidad y la prestación eficiente de los servicios soportados en la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, así como las demás declaraciones vistas a folios 102 a 112 del expediente.

I.2. Aquella fue sometida a reparto el 20 de enero de 2017, correspondiéndole al Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés (E), Despacho al que fue allegada el 30 de enero de ese mismo año3.

I.3. Mediante auto del 30 de julio de 2018, en razón a las medidas de compensación adoptadas por el acuerdo 094 de 16 de mayo de 2018, se ordenó remitir el proceso al Despacho del Doctor Oswaldo Giraldo López4, el cual le fue entregado el 13 de agosto de dicha anualidad5. I.4. En providencia fechada de 11 de abril de 2019, luego de haberse inadmitido y subsanado, la demanda fue admitida y se ordenó seguir el trámite de rigor.

II. Excepciones propuestas II.1. En el escrito de contestación de la demanda la CRC propuso como excepciones: II.1.1. “El artículo 45 de la Resolución CRC 3101 de 2011 no constituye un fundamento de derecho a las pretensiones de Avantel”6. Señaló que el demandante mal interpretó la norma, ya que esta indica que la obligación de provisión de información técnica y comercial recae en los proveedores sólo con el fin de facilitar el ingreso e interconexión y, en este sentido, existe un deber 3 Visto a folios 157 y 158 del expediente. 4 Visto a folio 167 del expediente. 5 Visto a folio 174 del expediente. 6 Visto a folio 206 del expediente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recíproco de comunicación respecto de situaciones que puedan afectar sus redes. Aseguró que la accionante no probó que los datos solicitados fueran útiles para el funcionamiento eficiente de los servicios, aplicaciones y contenidos que están

soportados en la instalación esencial de RAN y que son provistos por ella. II.1.2. “Las resoluciones demandadas no violan los artículos 13 y 78 de la Constitución Política”7, en razón a que Avantel no ha demostrado la situación de inferioridad, desigualdad o discriminación en la que se encuentra respecto de Colombia Telecomunicaciones, ya que la titularidad de la red por parte de esta última es propia del funcionamiento de un mercado regulado y abierto a la competencia. Argumentó que lo que pretende el demandante es un sistema asimétrico y privilegiado a su favor, desconociendo las medidas temporales que fueron adoptadas en favor de operadores entrantes, e ignorando la proporcionalidad como límite al ejercicio de las potestades discrecionales que ejerce la CRC. Respecto a la obligación del artículo 78 advirtió que la demandante no desarrolla un concepto de violación específico y no despliega carga argumentativa precisa. II.1.3. “Las Resoluciones demandadas no violaron los artículos 333 y 334 de la Constitución Política”8. Afirmó que la regulación “ex post” busca corregir comportamientos anticompetitivos y abusos del poder de mercado, no la valoración de la eficacia de las medidas de regulación adoptadas. Adicional a esto, aseguró que Avantel no cumplió con el deber de probar los hechos afirmados en su demanda, ni solicitó práctica de pruebas en ese sentido. II.1.4. “Las Resoluciones demandadas no violaron el artículo 4 de la Decisión 638 de 2006 de la Comunidad Andina”9. Argumentó que el marco regulatorio actual

contenido en la Ley 1341 de 2009 y en las resoluciones de carácter general de la CRC, desarrolla los principios comunitarios invocados por Avantel, previendo obligaciones que impiden el trato discriminatorio a los usuarios de servicios de telecomunicaciones, así como medidas necesarias de seguridad de redes, medición de consumo, atención de peticiones, quejas y recursos, en consonancia con el ordenamiento andino citado por la demandante. II.1.5. “Las resoluciones demandadas no vulneran la Ley 1341 de 2009 artículo 2, numerales 2 y 4; artículo 4, numeral 1; artículo 19 y artículo 22, numeral 3”10. Aseguró que el demandante desconoce el principio de la buena fe, ya que nunca 7 Visto a folios 206 (reverso) del expediente. 8 Visto a folios 208 (reverso) del expediente. 9 Visto a folios 209 (reverso) del expediente. 10 Visto a folios 210 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitó la intervención de la CRC para que el operador entrante tuviera mecanismos para gestionar eficientemente el acceso a la instalación esencial, ni para que se fijara el régimen de ingreso y uso de redes, así como tampoco para que se adoptaran parámetros de calidad de los servicios. Consideró indiscutible que lo que Avantel solicitó a la CRC fue que declarara que Colombia Telecomunicaciones, con fundamento en el artículo 45 de la Resolución CRC 3101 de 2011, tenía la obligación de entregar una información técnicamente

relevante para el funcionamiento de los servicios. II.1.6. “La CRC no violó la Resolución CRC 3101 de 2011, artículo 4, numerales 4.1; 4.2 y 4.5 ni, por supuesto, el artículo 45”11.Indicó que dicha disposición no tiene por objeto el suministro de información para que los proveedores ejerzan derechos, si no, la garantía del funcionamiento eficiente de los servicios desde la perspectiva de un reglamento eminentemente técnico. Señaló que la única forma para que la información requerida por Avantel pueda considerarse necesaria, para el funcionamiento eficiente del servicio, es que dicho proveedor coadministrara la red de Colombia Telecomunicaciones, situación que desconocería el artículo 45 de la referida resolución y desbordaría las finalidades del acceso a RAN. II.1.7. “Las resoluciones demandadas no fueron expedidas con falsa motivación por errores de hecho y de derecho”12, ya que la CRC, al realizar la actuación administrativa para resolver la controversia, determinó, a la luz de los hechos planteados, que el objeto era decidir si al tenor literal y en el marco de las finalidades del artículo 45 de la Resolución 3101 de 2011, Colombia Telecomunicaciones estaba obligada a suministrar la información solicitada por Avantel. Por lo tanto, el hecho de que la petición se haya resuelto de manera desfavorable, no constituye falsa motivación ni descontextualización. II.2. Por su parte, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTIC) planteó como argumento de defensa la “EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”13 ,

indicando que la controversia se debe centrar en la entidad o autoridad pública que profirió los actos cuestionados, es decir, en la Comisión de Regulación de Comunicaciones. II.3. Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP hizo lo propio y planteó en el respectivo escrito de contestación de la demanda las siguientes excepciones: 11 Visto a folio 211 del expediente. 12 Visto a folio 211 (reverso) del expediente. 13 Vista a folio 227 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.3.1. “Falta de legitimación por pasiva de Colombia Telecomunicaciones SA ESP.”14, pues consideró que no tiene relación jurídica sustancial con el objeto del debate procesal, como quiera que el mismo es la declaratoria de nulidad de Resoluciones expedidas por CRC. Por lo que solicita se le vincule como tercero interesado y no como demandado. II.3.2. “Las Resoluciones 4911 y 4997 de 2016, fueron expedidas por la CRC conforme al principio de legalidad que rige los procedimientos de solución de conflictos por parte de la CRC”15. Aseguró que la actuación administrativa adelantada se ajustó a la normatividad que fija las reglas sobre las condiciones de acceso y uso a la instalación RAN e indicadores de calidad de voz y datos, situación que no logra ser desvirtuada por la demandante en su escrito. II.3.3. “Las resoluciones demandadas NO fueron expedidas con falsa motivación por errores de hecho y de derecho”16 puesto que se ajustan a las normas que regulan la instalación esencial del RAN, conforme a lo legalmente probado y en

consideración a cada uno de los puntos propuestos por Avantel en la solicitud de trámite del conflicto.

III. Traslado III.1. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación corrió traslado de las excepciones propuestas del 8 al 12 de agosto de 201917. Término dentro del cual las partes guardaron silencio.

IV. Consideraciones IV.1. Sea lo primero advertir que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo.

La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. 14 Vista a folio 241 del expediente. 15 Vista a folio 243 del expediente. 16 Vista a folio 245 del expediente. 17 Visto a folio 265 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el

proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente18. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite. Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los 18 En la transcripción de la Sesión del 13 de octubre de la Comisión Redactora del CPACA se evidencia lo dicho: “Doctor Arboleda: (minutos 00:03:17 a 00:03:33 Pista 4 no se escucha).

Doctor Ostau De Lafont: No, es el mismo proyecto, ese era el mismo proyecto que se trabajó en esa comisión, yo estuve en esa comisión, inclusive delegado por el Consejo de Estado, eso fue en el 2004 cuando Alejandro Ordóñez era presidente, entonces me comisionó para ir a esa comisión y yo rendí aquí un informe del proyecto, listo, se hizo ese trabajo. De ahí en adelante el Instituto ha procurado vender la idea y ahorita se estableció con el Ministro Vargas Lleras.

Bueno, entonces… bueno, fíjate que siempre hacen falta porque Ruth trabajó esta parte de

pruebas y excepciones. Pero mirémoslas. “En relación con las excepciones previas el C. de P. C. establece que el traslado, pruebas (cuando son necesarias) y la decisión de las excepcione, se cumple antes de la audiencia. Por el contrario, en el proyecto de C.C.A. se dispone que la audiencia inicial se lleve a cabo antes de resolver las excepciones previas y antes de que se practiquen las pruebas que sean necesarias para hacerlo. Artículo 180. Debe ser el de nosotros. “Es más adecuada la regulación del C.P.C. No hay razón para que, en este aspecto el C.C.A. tenga una regulación distinta. No tiene sentido tramitar la audiencia cuando — por ejemplo - el Juez puede, con anterioridad, decidir las excepciones con pruebas documentales y llega a la conclusión de que debe dar por terminado el proceso. La regulación anterior implica modificar el término durante el cual el demandante puede reformar la demanda: Mientras en el C. de P. C. la demanda puede reformarse hasta "antes de resolver sobre las excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, o antes de la notificación del auto que las decrete", término que es fácilmente manejable por el demandante que es quien va a ejercer este derecho, en el proyecto de C.C.A. la demanda puede reformarse "hasta al vencimiento de los diez días siguientes al traslado de la demanda”. Pero es anterior a la audiencia, de todas maneras. Lo de la modificación de la demanda. “La ley de descongestión amplió las denominadas excepciones mixtas, mecanismo que permite que excepciones de fondo puedan ser resueltas en esta etapa.

Se dispuso en el artículo sexto de la ley de descongestión: También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada.” Igualmente, en la transcripción de la sesión del 18 de noviembre de 2010 se habla del tema de las excepciones mixtas: “Doctor Ostau De Lafont: No, pero puede decir que la resuelve en el fondo, en la sentencia. Yo lo que quiero decir, Mauricio, es que si admitimos la teoría de las excepciones mixtas, para mí, el juez hoy podría decir con eso: yo considero que no es el momento adecuado para resolver, o no tengo los elementos para resolver como excepción previa la caducidad. O sea, la deja para resolverla en la sentencia.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento. En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Sobre este tema conviene precisar que, acorde con la finalidad prevista por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la audiencia inicial el funcionario judicial deberá decidir tan sólo las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar

decisiones inhibitorias; también podrá resolver, como lo anuncia la norma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, pero, en todo caso, encaminadas a atacar el ejercicio de la acción, mas no de la pretensión. Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante. La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado. Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con

total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal, que para el caso que nos ocupa, las previas lo serán en la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA y las de mérito en la de juzgamiento consagrada por el artículo 182 ibídem.” 19. (Subrayas del Despacho). Bajo tal perspectiva, es claro para el Despacho que corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda, se ajustan o no dentro del análisis antes descrito. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014. Radicado número 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14).

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pues con anterioridad a su entrada en vigencia (4 de junio), su análisis debía acometerse en la audiencia

inicial conforme lo expone el numeral 6º de la Ley 1437 de 201120. Así pues, y como quiera que la primera normativa debe aplicarse al caso bajo examen y que esta a su vez remite a los artículos 100, 101 y 102 del CGP, el Despacho abordará el estudio de las excepciones presentadas a la luz de lo allí dispuesto, pues no es requerida la practica de ninguna prueba. Es pertinente traer a colación las disposiciones aplicables. El artículo 12 del Decreto Legislativo en mención es del siguiente tenor: “Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los articulas 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso se