CE-11001-03-24-000-2017-00435-00-2020

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y práctica de pruebas / RECURSO DE SÚPLICA – Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA – Es susceptible del recurso de súplica cuando es proferido en procesos de única instancia / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA – Relacionada con la idoneidad legal del medio de prueba / DECRETO DE PRUEBA – Requisitos: Conducencia / REQUISITO DE CONDUCENCIA – Concepto / MEDIOS DE PRUEBA – Libertad probatoria / CARGA DE LA PRUEBA – Las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen / PRUEBA TESTIMONIAL – Procede su decreto por ser conducente / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[A]l descender al caso de la prueba testimonial denegada, la Sala recuerda que la conducencia de la prueba se encuentra relacionada con la idoneidad legal que tiene un medio de convicción para demostrar un determinado hecho. Al respecto, esta Corporación judicial ha sostenido que para verificar la conducencia de una prueba se debe revisar que: “el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende

probar”. […] Así pues, entiende la Sala, de manera contraria a lo establecido en el auto recurrido, que los testimonios solicitados por la sociedad demandante, sí resultan conducentes, toda vez los mismos cumplen con los supuestos establecidos por la normatividad en comento para su decreto y práctica [artículos 212 y 213 del CGP]. En armonía con lo anterior, la Sala anota que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta corporación judicial , en concordancia con el artículo 165 del CGP , en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consagrado el principio de libertad probatoria, de allí que las partes dispongan de todos los medios demostrativos que le sean útiles para probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen , salvo de aquellos que resulten inconducentes, innecesarios o impertinentes para la controversia. Así las cosas, y comoquiera que el hecho que se pretende demostrar con la práctica del citado testimonio, esto es, si existen incongruencias entre el certificado de revisoría fiscal y las demás pruebas aportadas dentro del procedimiento administrativo que dio origen a los actos acusados para demostrar el uso de la marca “PANISIMO”, no tiene la exigencia legal de un medio probatorio específico para su acreditación, es claro que el testimonio en comento resulta conducente. […] En virtud de lo expuesto, la Sala revocará el numeral 3.6. de la providencia suplicada, en cuanto denegó el decreto y práctica del testimonio […], para, en su lugar, decretarlo.

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / RECURSO DE SÚPLICA –

Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y práctica de pruebas / DECRETO DE PRUEBA – Requisitos: Pertinencia / PRUEBA DOCUMENTAL – Se niega por impertinente porque los registros marcarios solicitados no guardan relación con el objeto de la controversia [L]a Sala pone de presente que las pruebas solicitadas por las partes deben estar relacionadas con los hechos que tienen importancia para el proceso, pues no tiene razón de ser su decreto si los hechos que pretenden demostrarse no hacen parte de la controversia sometida al conocimiento del juez, la cual, como se dijo en párrafos anteriores, es fijada, con la dirección del juez de conocimiento, en la audiencia inicial. Por tal razón, particularmente en lo relacionado con las pruebas documentales consistentes en obtener copia de los expedientes administrativos 07-070360, 15-069690 y 10-023875, correspondientes a las marcas “RAUSH PASTISSIER”, “OLEOVALLE” y “ACEITE CAMPI SOYA”, la Sala estima que dichas pruebas son impertinentes, tal como se dispuso en la providencia impugnada, ya que los hechos debatidos en el interior de los citados expedientes administrativos, no guardan relación con la marca “PANISIMO”. […] Aunado a ello, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha reiterado que: “[…] el examen de irregistrabilidad debe ser autónomo, […] esto significa, que se debe realizar un examen de irregistrabilidad analizando cada caso concreto, independiente del análisis ya efectuado sobre signos idénticos o similares […]”. Lo anterior quiere decir que en asuntos marcarios no es necesario

consultar otras actuaciones administrativas para resolver la controversia sometida al conocimiento del juez contencioso administrativo, salvo que, como lo ha sostenido esta Sección en otras oportunidades, dichos trámites se relacionen de manera directa con el objeto del litigio o con los hechos relevantes para resolver la cuestión planteada, circunstancia que en el caso sub examine no se logra advertir, pues los registros marcarios contenidos en los citados expedientes administrativos no guardan relación con la solicitud de cancelación de la marca “PANISIMO”. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión tomada en el numeral 3.7. del auto apelado, en el cuanto denegó el decreto de tales expedientes por impertinentes. […] [E]n lo que respecta a los certificados de trece registros marcarios , cuyo titular es la sociedad Team Foods Colombia S.A., tercera interesada en las resultas del proceso, la Sala estima que, tal como se dispuso en la providencia impugnada, la incorporación de tales certificados resulta impertinente, comoquiera que tal documentación no guarda relación directa con la solicitud de cancelación por no uso de la marca “PANISIMO”; ni tampoco con alguno de los otros problemas jurídicos a resolverse en el asunto que nos ocupa. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión contenida en el numeral 3.5 de la providencia cuestionada, PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y práctica de pruebas / DECRETO DE PRUEBA – Requisitos: Utilidad y pertinencia / PRUEBA DOCUMENTAL – Procede su decreto por ser útil y pertinente

[L]a Sala anota que el expediente administrativo relacionado con la marca “PANISIMO SOLUCIONES FRESCAS”, sí guarda estrecha relación con el objeto de la controversia, comoquiera que en el punto iii) de la fijación del objeto del litigio se estableció que uno de los problemas jurídicos a resolverse era el consistente en determinar si dicho signo “se constituye como una expresión de uso de la marca nominativa PANISIMO”. Tan cierto es lo anterior que el mismo consejero ponente decidió decretar de oficio la prueba encaminada a obtener certificación sobre la información actual del registro marcario número 520631 correspondiente a la referida marca. Significa lo anterior que la prueba contenida en el numeral 7.3. del acápite de pruebas de la demanda, contrario a lo decidido por el a quo, sí es pertinente para resolver uno de los problemas jurídicos planteados en la controversia, dado que es a partir de este expediente que se puede determinar con exactitud si la marca “PANISIMO SOLUCIONES FRESCAS” es una expresión derivada de la marca “PANISIMO”. En este orden de ideas, nos encontramos en un escenario en el que el magistrado conductor del proceso, de manera oficiosa, dispuso que se allegara la certificación sobre el registro marcario número 520631, pero tal documento, en criterio de la Sala, no permite conocer la información integral relacionada con la citada marca, por lo que, dada su utilidad y pertinencia y en aras de brindar mayores elementos de convicción para efectos de proferir la sentencia de fondo, se dispondrá que se allegue la totalidad del expediente administrativo número 14-272527, revocando de esta manera el numeral 3.8. del

auto impugnado. FIJACIÓN DEL LITIGIO – Importancia y finalidad / FIJACIÓN DEL LITIGIO –

Objeto / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sala la destaca que, de acuerdo con la fijación del [litigio] adoptada por el magistrado ponente en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el objeto del presente proceso consiste en determinar si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de los actos acusados y al restablecimiento del derecho solicitado por el demandante […]. [E]sta corporación judicial ha señalado la importancia y finalidad de la fijación del litigio, en los siguientes términos: “[…] La razón de la importancia de esta oportunidad procesal radica sin lugar a hesitación alguna, en que es en este momento en que el juez y las partes establecen los problemas jurídicos litigiosos que se han de resolver, acorde a los hechos controvertidos y/o aceptados en la demanda y su contestación. […] La finalidad de esta diligencia durante la audiencia inicial, no es otra que la de racionalizar y delimitar la actuación procesal y circunscribir los problemas jurídicos a lo estrictamente requerido por las partes, por ser esta una etapa preclusiva, en donde se fija la litis en forma definitiva, a partir de la cual las partes deben dirigir su conducta procesal y el juez pronunciar la sentencia […]”. De la anterior, cita jurisprudencial es dable concluir que la fijación del litigio es el momento procesal en el que las partes, con la dirección del juez, delimitan con precisión los aspectos objeto de la controversia, los cuales, de acuerdo con el principio de congruencia

procesal, deberán ser desarrollados por el juez de conocimiento al momento de proferir la decisión que ponga fin al proceso, siempre en consonancia con los hechos probados al interior del trámite judicial.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta, de 25 de enero de 2019, Radicación 1100103-24-000-2013-00520-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 5 de diciembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2012-00272-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 5 de diciembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-201700007-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 20 de febrero de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2018-00089-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 12 de marzo de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2014-00437-00, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés; 23 de julio de 2009, Radicación 25000-23-25000-2007-00460-02, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 17 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2018-02259-00, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; 26 de agosto de 2019, Radicación 20001-23-31-000-2008-00275-01, C.P.

Guillermo Sánchez Luque; 21 de junio de 2018, Radicación 19001-23-33-0002013-00442-01, C.P. Milton Chávez García; y 15 de octubre de 2015, Radicación 11001-03-28-000-2014-00139-00, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro (E).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 211 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 212 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00435-00

Actor: INVERSIONES LUNISE S.A.S

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Auto que resuelve el recurso de súplica La Sala procede a decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto oportunamente por la apoderada judicial de la sociedad demandante, en contra de la decisión proferida por el doctor Hernando Sánchez Sánchez, Consejero de Estado de la Sección Primera, en audiencia inicial de 7 de octubre de 20191,

mediante la cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas. I.- ANTECEDENTES I.1. La sociedad Inversiones Lunise S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones números: 41107 de 24 de junio de 2016 y 26696 de 4 de julio de 2017, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó la solicitud de cancelación por no uso de la marca nominativa “PANISIMO”, registrada a favor de la sociedad Team Foods Colombia S.A., para distinguir productos comprendidos en la clase 30 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza. I.2. En aras de demostrar las cuestiones fácticas reseñadas en la demanda, la sociedad actora solicitó el decreto y práctica de diversos medios de prueba; sin embargo, para resolver el tema que nos ocupa la Sala se limitará a relacionar aquellos que fueron denegados en la providencia impugnada y que son objeto del presente pronunciamiento, a saber: “[…] 7.2. Testimoniales 1 Folios 327 a 346. Solicitamos se decrete el testimonio por parte de Adriana Patricia Ladino M. identificada con la cédula de ciudadanía número 65.781.629, revisor fiscal de la sociedad TEAM FOODS. Este testimonio resulta útil, pertinente y conducente para determinar por qué se presenta un desface entre las facturas aportadas por TEAM

FOODS y la certificación emitida por la revisora, así como para determinar cómo se llevó a cabo la valoración de ventas e inversión en publicidad de la marca “PANISIMO”. La señora Ladino puede ser contactada al teléfono 6067500; en la dirección carrera 16 # 93-92 en Bogotá, Colombia, en la empresa CROWE HOWATH. Asimismo, en el correo electrónico contacto@crowehorwath.com. 7.3. OFICIOS Solicitamos que a costa nuestra se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que aporte copia íntegra de todas las actuaciones administrativas de los siguientes expedientes, los cuales solicito tener como pruebas documentales en el presente caso:  Expediente número 07-070360 correspondiente a la marca cancelada “RAUSCH PATISSIER” (mixta) en la clase 30.  Expediente número 15-069960 correspondiente a la marca registrada “OLEOVALLE” (mixta) en la clase 29.  Expediente número 10-023875 correspondiente a la marca negada “ACEITE CAMPI SOYA” (mixta) en la clase 29.  Expediente número 14-272527, correspondiente a la marca “PANISIMO SOLUCIONES FRESCAS” (mixta) en la clase 30, 35 y 43, a nombre de TEAM FOODS.  Expediente número 06-029992, correspondiente a la marca “PANISIMO” (nominativa) en clase 30, a nombre de TEAM FOODS. Asimismo, para que se aporten los certificados de registro de las siguientes marcas: […]”. I.3. La demanda fue admitida mediante auto de 27 de abril de 20192, providencia

en la que se dispuso notificar del auto admisorio de la demanda, a la parte demandada, a la sociedad Team Foods Colombia S.A., tercera interesada en las resultas del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dentro de la oportunidad de ley, tanto la entidad demandada como la sociedad interviniente contestaron la demanda. I.4. Ahora bien, una vez notificadas las partes, los terceros interesados y agotados los trámites previstos en la Ley 1437 de 2011, el consejero sustanciador del 2 Folios 252 a 254. proceso fijó fecha para celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la citada ley3 II.- LA PROVIDENCIA RECURRIDA En desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el consejero Hernando Sánchez Sánchez, al pronunciarse respecto del decreto y práctica de las pruebas solicitas por las partes, dispuso lo siguiente: “[…] 3.5. NIÉGUESE, por impertinente, las solicitudes probatorias señaladas en el aparte 6 del numeral 7.3. “OFICIOS” de la demanda, consistente en la solicitud de oficiar a la parte demandante para que aporte los certificados de 13 marcas registradas por el tercero con interés directo en el resultado del proceso; comoquiera que de conformidad con la fijación del objeto litigio, la controversia se centra en determinar el uso de la marca nominativa PANISIMO, siendo innecesario conocer los certificados de registro de las 13 marcas citadas por la parte demandante. 3.6. NIÉGUESE, por inconducente, la solicitud probatoria señalada en

el numeral 7.2. denominada “Testimoniales” de la demanda, consistente en el testimonio de Adriana Patricia Ladino, cuyo objeto es determinar cómo se llevó a cabo la valoración de ventas e inversión en publicidad de la marca PANISIMÓ; comoquiera que la valoración de los documentos contables, en relación con el objeto del testimonio solicitado, será llevado a cabo por la Sala en la oportunidad procesal correspondiente. 3.7. NIÉGUENSE, por impertinentes, las solicitudes probatorias señaladas en el Capítulo 7 “PRUEBAS”, numeral 7.3. “OFICIOS”, apartes 1, 2 y 3 de la demanda, consistente en copia íntegra de todas las actuaciones administrativas de los siguientes expedientes: 07070360 marca RAUSH PASTISSIER, 15-069690 marca OLEOVALLE y 10-23875 marca ACEITE CAMPI SOYA, comoquiera que las actuaciones surtidas en estos expedientes No tienen relación con la fijación objeto del litigio. 3.8. NIÉGUESE, por impertinente, la solicitud probatoria relacionada en el aparte 4 del numeral 7.3. “OFICIOS” de la demanda, consistente en copia íntegra del expediente 14-272527, correspondiente a la marca mixta PANISIMO SOLUCIONES FRESCAS, comoquiera que el procedimiento administrativo de ese expediente, no tiene relación con el objeto del litigio, y en cuanto al alcance y vigencia de la marca mixta PANISIMO SOLUCIONES FRESCAS, ya se decretó de oficio la incorporación del registro marcario con núm. 520631 correspondiente a

dicha marca […]”4. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO 3 Providencia de 30 de septiembre de 2019, visible de folios 318 a 319. 4 La parte pertinente se encuentra transcrita de folios 339 a 340. La apoderada judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de súplica en contra del proveído en mención, manifestando lo siguiente: “[…] Quisiera solicitarle amablemente que reconsidere su posición y por tal razón interpongo recurso de reposición en subsidio de súplica, sobre la negación del decreto de pruebas para nosotros los demandantes. Sobre la controversia que en este caso se trata, o bueno, parte de lo que se trata en esta discusión, es probar que las pruebas que allegó Team Foods no prueban el uso real o efectivo de la marca, para eso entonces nosotros dentro del acervo probatorio solicitamos diferentes certificados como la cancelación de la marca Rauch Patissier, Olivalle, Aceite Capmpi Soya, etc., esto es muy importante porque son precedentes muy importantes de casos parecidos a este que tenemos hoy, donde se ha tenido ya está discusión y se debe como acoger, y solicitamos, o lo que pretendemos es que se acoja una decisión parecida. Ahora, sobre el testimonio de Adriana Patricia, es muy importante para nosotros esta prueba testimonial porque lo que ellos dicen sobre la necesidad o sobre el poder de mercado que tienen por las ventas que han tenido, pues no es concordante con el certificado de la revisoría fiscal. Esta es una de las razones por las cuales solicitamos reconsidere su posición y presentamos también recurso de súplica. […]”5. El magistrado conductor del proceso decidió adecuar el trámite del recurso

de reposición al de súplica, toda vez que la decisión por medio de la cual se deniegan pruebas pedidas oportunamente, es susceptible del recurso de apelación, por lo que de conformidad con el artículo 246 del CPACA, decidió remitir el expediente al despacho que le seguía en turno, con miras a que este fuese resuelto. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246 del CPACA6, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la única o la segunda instancia del proceso. Al respecto, el artículo 243 numeral 9º ibídem, dispone que el auto “que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente” es apelable. En consecuencia, y en la medida de que en la decisión cuestionada se negó el 5 De folios 300 a 301 obra la parte pertinente del recurso de súplica. 6 ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. (Destacado y subrayado del Despacho). decreto y práctica de unas pruebas solicitadas por la parte demandante, la decisión impugnada es susceptible del recurso de súplica. Ahora bien, en este punto resulta pertinente destacar que, aunque el recurrente no señaló con claridad respecto de qué numerales de la decisión impugnada se

dirigía el recurso de alzada, el Despacho, de la lectura del recurso, considera que el mismo pretende la revocatoria de los numerales 3.5 a 3.8 del auto recurrido, mediante los cuales se negó: i) el testimonio de la señora Adriana Patricia Ladino; ii) las pruebas tendientes a obtener copia de los expedientes administrativos relacionados con las marcas “RAUSH PASTISSIER”, “OLEOVALLE”, “ACEITE CAMPI SOYA” y “PANISIMO SOLUCIONES FRESCAS”; y iii) los certificados de trece registros marcarios, cuyo titular es la sociedad Team Foods Colombia S.A., tercera interesada en las resultas del proceso. En relación con el testimonio de la señora Adriana Ladino, el magistrado sustanciador del proceso decidió negar su decreto y práctica por inconducente, en razón a que la valoración de los documentos contables que sirvieron como sustento en el trámite administrativo para demostrar el uso de la marca “PANISIMO”, será llevado a cabo por esta Sala en la oportunidad procesal correspondiente. Por su lado, el recurrente señaló que el objeto de la citada prueba testimonial es ahondar sobre la necesidad y poder de mercado que tiene la marca “PANISIMO”, puesto que, considera que la certificación de revisoría fiscal aportada en el procedimiento administrativo por el tercero interesado, no es concordante con el volumen de ventas alegado por la sociedad Team Foods Colombia S.A. para demostrar el uso de la referida marca. Para resolver, la Sala la destaca que, de acuerdo con la fijación del objeto del litigio adoptada por el magistrado ponente en el curso de la audiencia inicial de

que trata el artículo 180 del CPACA, el presente proceso se circunscribe a determinar si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de los actos acusados y al restablecimiento del derecho solicitado por el demandante, para lo cual deben dilucidarse los siguientes aspectos: “[…] i) Si el tercero con interés directo en el resultado del proceso, demostró o no el uso serio, real y efectivo de la marca nominativa PANISIMO, correspondiente al registro marcario núm. 323471, para identificar “panadería, pastelería y repostería”, productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, dentro del periodo relevante, comprendido entre el 20 de mayo de 2012 y el 20 de mayo de 2015. ii) Si el uso de la marca mixta PANISIMO SOLUCIONES FRESCAS con registro marcario núm. 520631 se constituye en una expresión de uso de la marca nominativa PANISIMO con registro marcario núm. 323471 y, iii) Si los actos administrativos acusados se encuentran falsamente motivados o no, porque la parte demandada los fundamentó en imprecisiones técnicas e interpretaciones erróneas, en cuanto a la valoración probatoria, y carencia de congruencia […]”7 (Negrillas originales del texto). (Subrayas de la Sala). En armonía con lo anterior, esta corporación judicial ha señalado la importancia y finalidad de la fijación del litigio, en los siguientes términos: “[…] La razón de la importancia de esta oportunidad procesal radica sin lugar a hesitación alguna, en que es en este momento en que el juez y las partes establecen los problemas jurídicos

litigiosos que se han de resolver, acorde a los hechos controvertidos y/o aceptados en la demanda y su contestación. Lo anterior significa que si bien la acción o medio de control activa o pone en movimiento el aparato jurisdiccional, y la contestación de la misma genera y permite a las partes y terceros interesados ejercer su derecho de defensa dentro de los principios que orientan el debido proceso, es real y ciertamente en la fijación del litigio en donde las partes bajo la dirección del juez, concretan, determinan, establecen los hechos que aceptan y aquellos objeto de probanza durante el mismo. La finalidad de esta diligencia durante la audiencia inicial, no es otra que la de racionalizar y delimitar la actuación procesal y circunscribir los problemas jurídicos a lo estrictamente requerido por las partes, por ser esta una etapa preclusiva, en donde se fija la litis en forma definitiva, a partir de la cual las partes deben dirigir su conducta procesal y el juez pronunciar la sentencia8 […]”. (Destacado y subrayado de la Sala). De la anterior, cita jurisprudencial es dable concluir que la fijación del litigio es el momento procesal en el que las partes, con la dirección del juez, delimitan con precisión los aspectos objeto de la controversia, los cuales, de acuerdo con el principio de congruencia procesal, deberán ser desarrollados por el juez de conocimiento al momento de proferir la decisión que ponga fin al proceso, siempre en consonancia con los hechos probados al interior del trámite judicial. 7 Folio 291 del expediente. 8 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 15 de octubre de

2015, Expediente: 11001-03-28-000-2014-00139-00, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro (E). Visto lo anterior, y al descender al caso de la prueba testimonial denegada, la Sala recuerda que la conducencia de la prueba se encuentra relacionada con la idoneidad legal que tiene un medio de convicción para demostrar un determinado hecho9. Al respecto, esta Corporación judicial ha sostenido que para verificar la conducencia de una prueba se debe revisar que: “el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar10”. En este contexto, cabe poner de relieve lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del CGP11, normas que en lo atinente al decreto y práctica de la prueba testimonial, disponen lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso. ARTÍCULO 213. DECRETO DE LA PRUEBA. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente. (Destacado y subrayado de la Sala).

Así pues, entiende esta Sala de Decisión, de manera contraria a lo establecido en el auto recurrido, que el testimonio solicitado por la sociedad demandante, sí 9 Sobre el particular, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, al ejemplificar los hechos que requieren determinados medios de prueba señaló que: “[…] Tal como sucede para acreditar determinadas calidades del estado civil, ejemplo filiación, matrimonio, defunción respecto de los cuales solo es conducente la prueba documental contenida en los registros civiles correspondientes. Asimismo, para demostrar la existencia y modificación de derechos reales, en donde solo es conducente la escritura pública debidamente registrada, de ahí que si se pretende demostrar tales hechos con prueba testimonial, la misma se muestra por entero inconducente pues la ley no la considera apta para llevar certeza acerca de los mismos […]” Código General del Proceso, Pruebas, Dupre Editores Ltda., 2019, Pág. 115. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000-23-25-000-200700460-02. 11 Normatividad aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, el cual prevé que: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. “ (Hoy Código General del Proceso). resulta conducente, toda vez que el mismo cumple con los supuestos establecidos

por la normatividad en comento para su decreto y práctica. En armonía con lo anterior, la Sala anota que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta corporación judicial12, en concordancia con el artículo 165 del CGP13, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consagrado el principio de libertad probatoria, de allí que las partes dispongan de todos los medios demostrativos que le sean útiles para probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen14, salvo de aquellos que resulten inconducentes, innecesarios o impertinentes para la controversia. Así las cosas, y comoquiera que el hecho que se pretende demostrar con la práctica del citado testimonio, esto es, si existen incongruencias entre el certificado de revisoría fiscal y las demás pruebas aportadas dentro del procedimiento administrativo que dio origen a los acto