CE-11001-03-24-000-2018-00018-00-2020

DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada improcedencia del medio de control de nulidad para modificar un contrato estatal / DEMANDA DE NULIDAD – Respecto del acto que modifica la resolución por medio de la cual se ordena la reubicación, iniciación del cobro y cambio de la denominación de la caseta de recaudo de un peaje / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN – No es objeto del litigio / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedente / EXCEPCIÓN PREVIA DE IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD PARA MODIFICAR UN CONTRATO ESTATAL – No probada porque no se formuló pretensión alguna relacionada con la modificación del contrato de concesión En relación con la excepción referida a la improcedencia del medio de control en comento para modificar contratos estatales, […] lo que se observa es que en la demanda no se formuló pretensión alguna relacionada con la modificación del contrato de concesión a que alude la sociedad Yuma Concesionaria y la licencia ambiental que lo ampara, de tal suerte que las implicaciones que la eventual decisión de anulación del acto demandando tengan sobre éstos escapan al estudio de procedencia del medio de control de nulidad, el cual debe estar circunscrito al objeto del litigio, y, dado el caso, serán otros los medios y razones los que den lugar a un pronunciamiento relacionado con el contrato mismo. Asunto distinto es que a este proceso deba comparecer el concesionario, en la calidad en la que está interviniendo, como quiera que su presencia se requiere para la defensa de los intereses que le correspondan. Siendo ello así, la excepción en estudio no está llamada a prosperar.

DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada pleito pendiente / DEMANDA DE NULIDAD – Respecto del acto que modifica la resolución por medio de la cual se ordena la reubicación, iniciación del cobro y cambio de la denominación de la caseta de recaudo de un peaje / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – Objetivo / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – Requisitos o presupuestos para su configuración / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – Alcance / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – No probada por no coincidir en lo pretendido, no versa sobre el mismo asunto que se discute en otro proceso en curso / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a excepción previa en estudio [Pleito pendiente] tiene como objetivo garantizar el principio de seguridad jurídica bajo el entendido de procurar certeza en las decisiones judiciales que diriman las controversias que se suscitan en la comunidad y alcanzar su correspondiente eficacia, lo cual redunda en el cumplimiento de los fines que orientan la actividad judicial de celeridad, eficiencia y economía procesal. Así pues, también se evita que de forma simultánea se tramiten dos o más procesos con idénticas pretensiones, causa petendi y partes, y se impide que se profieran decisiones eventualmente contradictorias. […] El Despacho encuentra que la jurisprudencia de la Corporación ha sido coincidente en definir que este presupuesto [Otro proceso en curso] implica que el proceso respecto del cual se efectúa el análisis comparativo esté en curso, esto es, que el

mismo no haya finalizado, puesto que, en tal evento, se configuraría el medio exceptivo de cosa juzgada y no el de pleito pendiente. Bajo esa perspectiva, revisado el módulo de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que en el proceso con radicado 2017 01261 se profirió auto de pruebas el 4 de marzo de 2020, y el 1º y 6 de julio del mismo año, respectivamente, se presentaron recursos de reposición contra esta decisión, razón, por la cual, es claro que el mismo en la actualidad no ha sido finalizado. Igual situación acontece con el proceso de la referencia, el cual fue radicado el día 5 de diciembre de 2017, y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuyas excepciones previas se están resolviendo en este momento. Ante tal panorama, está acreditado el primero de los requisitos para la configuración de la excepción de pleito pendiente, en la medida que ambos procesos se encuentran en curso. […] No obstante, de los argumentos expuestos por la demandada sobre el particular, y de la consulta realizada en el módulo de procesos judiciales del portal web de la Rama Judicial, encuentra el Despacho que el primero de los procesos en cita se trata de aquel iniciado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA, cuyo objeto versa sobre la solicitud de amparo de los derechos colectivos de que trata el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, mientras que en el expediente 2018 00018 las pretensiones están referidas a la nulidad de la Resolución nro. 007808 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio

de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, proferida por el Ministerio de Transporte, lo que permite concluir al Despacho que los dos (2) procesos judiciales referidos no coinciden en lo pretendido, pues se trata de un juicio constitucional que debe efectuarse a la luz de los postulados previstos en la Ley 472 de 1998 y otro de rango legal que se llevará a cabo bajo la arista de los parámetros de la Ley 1437 de 2011, respectivamente. Como este presupuesto no se cumple, no es procedente descender en el estudio de los demás requisitos, de modo que la excepción no prospera. DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada falta de legitimación en la causa por pasiva / DEMANDA DE NULIDAD – Respecto del acto que modifica la resolución por medio de la cual se ordena la reubicación, iniciación del cobro y cambio de la denominación de la caseta de recaudo de un peaje / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Determinada por la capacidad para ser parte del proceso / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Clases / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO – Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL – Concepto / INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO – Cambio de naturaleza jurídica y denominación / COMPETENCIA DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI – Decreto 4165 de 2011 / AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI – Objeto / CONTRATO DE CONCESIÓN RESPECTO DE LA CASETA DE RECAUDO DE UN PEAJE – Su administración está a cargo de la Agencia

Nacional de Infraestructura ANI / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, el Consejo de Estado en varias oportunidades ha establecido que la misma está determinada por la capacidad para ser parte del proceso […]. De igual forma, esta Corporación ha determinado la existencia de dos (2) tipos de legitimación, a saber: i) una de hecho, que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, y ii) una material, que da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personassiendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que, si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que, frente a la ley, tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. En este orden de ideas, en lo que respecta a la Agencia Nacional de Infraestructura, no se declarará probada la excepción, teniendo en cuenta que, si bien no participó en la expedición de los actos demandados, en la actualidad la vía sobre la cual se encuentra construido el peaje La Loma está concesionada en virtud del Contrato nro. 007 de 2010, y en esa medida, es a la ANI a la que le corresponde la

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración del mismo, con fundamento en el artículo 3 del Decreto 4165 de

2011. Aunado a esto, se encuentra que dicho contrato fue suscrito por el entonces Instituto Nacional de Concesiones – INCO y Yuma Concesionaria S.A. y, de conformidad con el artículo 25 ibídem, los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del decreto tenía el Instituto Nacional de Concesiones -INCO, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura.

EXCEPCIONES – Concepto / EXCEPCIONES – Clases / EXCEPCIONES DE FONDO – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS – Concepto / EXCEPCIONES MIXTAS – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – Finalidad /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]as excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario,

terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite. Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento. EXCEPCIONES – Oportunidad para plantearlas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Debe hacerse en la audiencia inicial / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Variación por Decreto Legislativo 806 de 2020 / AUDIENCIA INICIAL – Se prescinde de su celebración para el análisis de las excepciones propuestas cuando no se requiere la práctica de ninguna prueba En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la

contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pues con anterioridad a su entrada en vigencia (4 de junio), su análisis debía acometerse en la audiencia inicial conforme lo expone el numeral 6 de la Ley 1437 de 2011. Así pues, y como quiera que la primera normativa debe aplicarse al caso bajo examen y que esta a su vez remite a los artículos 100, 101 y 102 del CGP, el Despacho abordará el estudio de las excepciones presentadas a la luz de lo allí dispuesto, pues no es requerida la práctica de ninguna prueba. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EXCEPCIONES DE FONDO – Las así propuestas serán resueltas en la sentencia NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 25 de julio de 2019, Radicación 88001-23-33-000-201700038-01. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo Lopez; 9 de abril de 2014, Radicación 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 13 de noviembre de 2008, Radicación 25000-23-26-0001998-01148-01, C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY

1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 102 / DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 4165 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4165 DE 2011 – ARTÍCULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00018-00

Actor: HERNAMM GUSTAVO GARRIDO PRADA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE – MINTRANSPORTE,

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, YUMA CONCESIONARIA S.A De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 20201, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del 1 Decreto 806 del 4 de junio de 2020, “por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” “Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código General del Proceso2 (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas en el trámite de la referencia.

I. Antecedentes I.1. El 5 de diciembre de 2017, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), por medio del cual pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución nro. 007808 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, proferida por el Ministerio de Transporte.

I.2. Aquella fue sometida a reparto el 2 de febrero de 20183 y allegada al Despacho del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez el día 12 de ese mismo mes y año4. I.3. A través de escrito presentado el 16 de febrero 2018, visible a folios 41 a 69

del mismo cuaderno, la parte actora reformó la demanda, en el sentido de modificar y adicionar fundamentos fácticos de su pretensión de nulidad y aportar nuevas pruebas. I.4. Mediante proveído del 30 de julio de 2018, el Consejero de Estado, Hernando Sánchez Sánchez, ordenó la remisión del asunto de la referencia al Despacho a cargo del Magistrado Oswaldo Giraldo López, en aplicación de la medida de compensación aprobada por la Sala Plena mediante Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018.5 2 “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…)

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.” 3 Folio 38 del Cuaderno principal. 4 Folio 39 ibídem. 5 Folio 159 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5. Por medio de auto del 14 de febrero de 20196, fue inadmitida y, luego de haberse subsanado en tiempo, en providencia del 11 de abril de 2019, se admitió7.

Allí mismo se ordenó el trámite de rigor y particularmente se ordenó notificar al Ministerio de Transporte, a la ANI, y a la sociedad Yuma Concesionaria S.A. como tercero con interés en las resultas del proceso, al Procurador Delegado ante esta Sección y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. I.6. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación corrió traslado de las excepciones propuestas por dichas autoridades del 8 al 12 de agosto de 20198, término dentro del cual el demandante se pronunció en escrito que obra a folios 318 a 326 del cuaderno principal.

II. Excepciones propuestas II.1. Mediante escrito de contestación de la demanda la sociedad Yuma Concesionaria S.A. propuso las excepciones que denominó: (i)

“IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD”, (ii) “IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD PARA MODIFICAR UN CONTRATO ESTATAL” y (iii)

“PLEITO PENDIENTE ENTRE LAS MISMAS PARTES Y SOBRE EL MISMO

ASUNTO”.

La primera de las excepciones propuestas la sustentó en que “la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que para actos administrativos de carácter general la motivación debe incluir la normatividad en la cual se funda en la (Sic) facultad de expedirlo, así como el objeto del mismo (...). Por lo tanto, no es comparable la motivación que se exige para los actos de carácter particular, que sí requieren una justificación frente a las razones que llevaron a la administración a tomar una decisión y de esta manera garantizar el derecho al debido proceso, por el contrario, frente a actos administrativos de carácter general no existe tal exigencia

y por el contrario, solo será necesario hace (Sic) la referencia de las normas frente a la competencia y al objeto de la decisión.”9 En cuanto a la segunda excepción se adujo que incoar la acción de nulidad contra la resolución enjuiciada implica que se modifique la ubicación de la estación de 6 Folio 162 ibídem. 7 Folios 171 a 174 ibídem. 8 Folios 315 a 316 ibídem. 9 Folios 242 a 243 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co peaje La Loma, y en consecuencia, de la licencia ambiental del Tramo 1 y 2 B San Roque – Cuatro Vientos, así como el contrato de concesión que se está ejecutando, en cuanto a sus obligaciones y distribución de riesgos, decisiones que no pueden ser adoptadas en el marco de un proceso de nulidad, so pena de desconocer lo dispuesto en los artículos 1602 del Código Civil, 16 de la Ley 80 de 1993, 868 del Código de Comercio. Agregó que la reubicación del peaje La Loma en las condiciones solicitadas en la demanda alteraría la ecuación económica del contrato de concesión, en tanto estaría imponiendo riesgos no previstos inicialmente, en relación con la fórmula de recuperación de la inversión. La tercera excepción se fundamentó en que, para lograr la reubicación de la estación del peaje La Loma, se han iniciado varios procesos judiciales, entre ellos, el promovido por el Alcalde del Municipio de El Paso en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, identificado con el

radicado 25000 23 41 000 2017 01261 00 (en adelante 2017 01261), cuyo conocimiento correspondió a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en el que actúan como demandados el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura y Yuma Concesionaria S.A.10 II.2. La Agencia Nacional de Infraestructura contestó la demanda y propuso la excepción que tituló “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA”, la cual sustentó, luego de plasmar algunas consideraciones teóricas sobre la misma, en que dentro de sus funciones no se encuentra la de definir la ubicación de los peajes, puesto que a ella compete la administración de los contratos de concesión, siendo el concesionario el ejecutor directo de los proyectos de infraestructura. Agregó que no intervino en la expedición de la Resolución nro. 0007808 del 29 de diciembre de 1997, sino que, por el contrario, ésta fue proferida exclusivamente por el Ministerio de Transporte, dado que la ANI fue creada en el año 2011 con la expedición del Decreto 4165, es decir, catorce (14) años después. II.3. El Ministerio de Transporte contestó la demanda y propuso las excepciones de mérito que denominó “CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS 10 Folios 539 a 548 del Cuaderno nro. 3. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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PREVIAS DE LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEMANDADA”,

“INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL, LEGAL O

INTERNACIONAL QUE EXIJA LA CONSULTA PREVIA ESPECÍFICA A LAS COMUNIDADES ÉTNICAS SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN NRO. 003980 DE JUNIO 21 DE 1995”, y “CON RESOLUCIÓN No. 007808 DEL 29

DE DICIEMBRE DE 1997 NO SE IMPONE OBLIGACIONES ADICIONALES NI

BENEFICIOS ESPECÍFICOS PARA NINGUNA COMUNIDAD ÉTNICA EN

ESPECIAL. SE EMITE DE MANERA GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTA”.

III. Traslado III.1. El señor Hermann Gustavo Garrido Prada se pronunció sobre las excepciones formuladas por la sociedad Yuma Concesionaria S.A., expresando sobre el medio exceptivo relacionado con la presunta improcedencia del medio de control de nulidad, que no está llamada a prosperar, en razón a que éste sí es procedente para anular actos administrativos de carácter general, que, como el aquí demandado, adolecen de falta y falsa motivación, y además fue expedido con desviación de poder.

Frente a la segunda excepción, anotó que tampoco está llamada a prosperar, ya que las pretensiones de la demanda no están encaminadas a modificar ningún contrato estatal. En cuanto a la excepción previa de pleito pendiente propuesta respecto de la acción popular 2017-01261, señaló que no puede salir avante, debido a que en uno y otro proceso las pretensiones son diferentes.

3.2. En lo que hace a la excepción de falta de legitimación por pasiva formulada por la Agencia Nacional de Infraestructura, resumió lo dicho por esa entidad; sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno. 3.3. Por último, se refirió en términos generales a los argumentos de defensa esgrimidos por el Ministerio de Transporte.

IV. Consideraciones:

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.1. Sea lo primero advertir que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los

suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente11. 11 En la transcripción de la Sesión del 13 de octubre de la Comisión Redactora del CAPACA se evidencia lo dicho: “Doctor Arboleda: (minutos 00:03:17 a 00:03:33 Pista 4 no se escucha).

Doctor Ostau De Lafont: No, es el mismo proyecto, ese era el mismo proyecto que se trabajó en esa comisión, yo estuve en esa comisión, inclusive delegado por el Consejo de Estado, eso fue en el 2004 cuando Alejandro Ordóñez era presidente, entonces me comisionó para ir a esa comisión y yo rendí aquí un informe del proyecto, listo, se hizo ese trabajo. De ahí en adelante el Instituto ha procurado vender la idea y ahorita se estableció con el Ministro Vargas Lleras.

Bueno, entonces… bueno, fíjate que siempre hacen falta porque Ruth trabajó esta parte de pruebas y excepciones. Pero mirémoslas. “En relación con las excepciones previas el C. de P. C. establece que el traslado, pruebas (cuando son necesarias) y la decisión de las excepcione, se cumple antes de la audiencia. Por el contrario, en el proyecto de C.C.A. se dispone que la audiencia inicial se lleve a cabo antes de resolver las excepciones previas y antes de que se practiquen las pruebas que sean necesarias para hacerlo. Artículo 180. Debe ser el de nosotros. “Es más adecuada la regulación del C.P.C. No hay razón para que, en este aspecto el C.C.A. tenga una regulación distinta. No tiene sentido tramitar la audiencia cuando — por ejemplo - el Juez puede, con anterioridad, decidir las excepciones con pruebas documentales y llega a la

conclusión de que debe dar por terminado el proceso. La regulación anterior implica modificar el término durante el cual el demandante puede reformar la demanda: Mientras en el C. de P. C. la demanda puede reformarse hasta "antes de resolver sobre las excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, o antes de la notificación del auto que las decrete", término que es fácilmente manejable por el demandante que es quien va a ejercer este derecho, en el proyecto de C.C.A. la demanda puede reformarse "hasta al vencimiento de los diez días siguientes al traslado de la demanda”. Pero es anterior a la audiencia, de todas maneras. Lo de la modificación de la demanda. “La ley de descongestión amplió las denominadas excepciones mixtas, mecanismo que permite que excepciones de fondo puedan ser resueltas en esta etapa. Se dispuso en el artículo sexto de la ley de descongestión: También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada.”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o en su defecto impedir la continuación del proceso en caso de

que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite. Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento. En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Sobre este tema conviene precisar que, acorde con la finalidad prevista por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la audiencia inicial el funcionario judicial deberá decidir tan sólo las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias; también podrá resolver, como lo anuncia la norma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, pero, en todo caso, encaminadas a atacar el ejercicio de la acción, mas no de la pretensión. Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el

accionante. La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de Igualmente, en la transcripción de la sesión del 18 de noviembre de 2010 se habla del tema de las excepciones mixtas: “Doctor Ostau De Lafont: No, pero puede decir que la resuelve en el fondo, en la sentencia. Yo lo que quiero decir, Mauricio, es que si admitimos la teoría de las excepciones mixtas, para mí, el juez hoy podría decir con eso: yo considero que no es el momento adecuado para resolver, o no tengo los elementos para resolver como excepción previa la caducidad. O sea, la deja para resolverla en la sentencia.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado. Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, a