CE-11001-03-24-000-2018-00451-00-2020

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / LIBRE COMPETENCIA – Prerrogativas que comprende / CERTIFICADORES DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Su libre elección corresponde al usuario / REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Organismo u empresa que la realice debe cumplir con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables / CERTIFICACIÓN DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – El hecho de que sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre su estado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no se cumple el requisito de la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidad [E]l primer cargo invocado por el actor, tanto en la solicitud de medida cautelar presentada como en la demanda incoada, plantea que la disposición acusada contenida en el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, infringe el artículo 333 de la Constitución Política, norma en que debía fundarse, por cuanto considera que

vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, en este caso, en relación con la instalación interna del servicio de gas combustible, por parte de las empresas distribuidoras de dicho elemento. […] [E]l Despacho considera, en un análisis preliminar del cargo enunciado, que del texto del aparte acusado no se puede inferir que el mismo vulnere el derecho a la libre competencia de los usuarios del servicio domiciliario de gas combustible o favorezca la posición dominante por parte de los distribuidores de dicho servicio, en lo que hace referencia a las inspecciones o revisiones que deben hacerse periódicamente a las instalaciones internas para la conducción y uso de dicho elemento, por las siguientes razones: El esquema propuesto en el Anexo General de la Resolución N 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, permite, como bien lo señaló Superintendencia de Industria y Comercio, la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conduce a una mayor oferta dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas. Le corresponde al usuario tomar, para efectos de la realización de una revisión o inspección periódica de la instalación interna del gas, la decisión de elegir si dicha revisión la hace con organismos de inspección acreditados en Colombia para realizar tal actividad como lo señala el aparte acusado, o si recurre directamente a las empresas distribuidoras del gas combustible - en su condición de organismos acreditados - o a través de sus contratistas que debe estar asimismo acreditados. Lo anterior, siempre y cuando quien haga la revisión cumpla con las

condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables en la materia. De suyo se infiere que el esquema consignado en el aparte acusado, es decir, en el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, habilita un escenario en el cual los precios de tal inspección o revisión estarían determinados por la oferta y demanda del mercado y al revisar el contenido de la norma no se percibe ninguna restricción o direccionamiento en cuanto a qué organismo debe realizar la revisión o inspección de las instalaciones internas de gas. Ahora bien, el Despacho resalta que el hecho de que la certificación sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre el estado de la instalación interna de gas; sin perjuicio de que se revisen por las entidades competentes en el ramo, las razones por las cuales se pueda suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, de conformidad con lo previsto; para este caso por el Código de Normas Técnicas y de Seguridad del Ministerio de Minas y Energía. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / DEBER DEL ESTADO – De evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de sus

posición dominante en el mercado nacional / SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS – Se ha entendido como un monopolio / SERVICIO PÚBLICO DE GAS DOMICILIARIO COMBUSTIBLE – Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS – Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS – No es de la esencia del servicio de distribución de gas / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Libre competencia / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no es posible inferir del estudio de legalidad abuso de la posición dominante de las empresas distribuidoras de gas domiciliario En cuanto al reproche referido a que el aparte acusado favorece la posición dominante, el Despacho advierte que si bien la distribución de gas se ha entendido como un monopolio natural, lo cierto es que el distribuidor sí puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones; y es por ello que no puede pasar desapercibida la existencia de un riesgo importante, en cuanto a que el distribuidor pueda abusar de su posición en el mercado de distribución del gas combustible, para efectos de fomentar su participación en estos mercados conexos (como la

inspección y revisión de las instalaciones internas); riesgo advertido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto con radicado número E2012-002195. Sin embargo, vale la pena resaltar que hay que diferencias entre el servicio público de gas domiciliario combustible, definido como por el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 como «[…] el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición […]» y el servicio de revisión de instalaciones internas de gas, actividad que no es de la esencia del servicio de distribución de gas. En efecto, de conformidad con el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, aludido en el concepto antes citado, el servicio de instalaciones internas del gas combustible es «[…] actividad complementaria y perfectamente separable de aquella, como quiera que para su prestación no se requiere de la infraestructura de una red de distribución, sino de un recurso humano capacitado y de implementos técnicos y materiales para desarrollarlo, y la cual se puede hacer directamente por la distribuidora o a través de organismos de inspección y certificación debidamente acreditados […]». En este orden de ideas, corresponde a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio, analizar, en cada caso concreto, si se presentan abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas combustible domiciliario en la intervención que realicen referidas a la inspección o revisión de las

instalaciones internas de gas combustible domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 - abuso de la posición dominante en todas sus modalidades -, situación que no es posible inferir en el estudio de legalidad del aparte acusado. Por lo expuesto, de manera preliminar, el Despacho considera que frente a este cargo no se cumple la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por tanto, no es viable acceder a la suspensión provisional del aparte acusado. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / CERTIFICADORES DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Su libre elección corresponde al usuario / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se

niega porque no se cumple la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidad El actor plantea que el aparte acusado, además […] restringe el derecho que los usuarios tienen a la libre elección del organismo de inspección acreditado para así cumplir con el deber de efectuar la revisión periódica de la instalación interna de gas. […] Frente a este cargo, es válida la argumentación expuesta por el Despacho al analizar el cargo anterior. Sumado a ello, el mismo actor reconoce que del aparte acusado no se deduce que el usuario este obligado o constreñido a recurrir a la empresa distribuidora o a determinado organismo de inspección acreditado, o a algún contratista acreditado. Sin embargo, el accionante plantea sin ningún sustento que «[…] sí genera que se limiten las empresas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas, lo que hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren […]»; cuestión que es una eventualidad de la que deben encargarse los entes de inspección y vigilancia, pero que, en ningún caso, puede ser un argumento a tener en cuenta en el examen de legalidad preliminar del aparte acusado. Por lo anteriormente expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega por carecer de carga argumentativa / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no se cumple la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidad Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del. Artículo 2.2.1.7.10.1. Del decreto n 1074 de 2015. Frente a este cargo, el actor plantea que el aparte acusado va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto Nº 1074 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. […]Frente a este cargo, el Despacho considera que carece de carga argumentativa dado que el actor hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «[…] Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica […]»

debe hacerse «[…] cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables […]» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el l Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «[…] ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación […]». Con base en lo expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Aplicación de los requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 6 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2019-00022-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 26 de junio de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2009-00493-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-25-000-201800368-00 (1392-18), C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-032 de

2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.7.10.1. / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14

NUMERAL 14.28 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 133

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 067 DE 1995 CÓDIGO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE POR REDES (21 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ANEXO GENERAL NUMERAL 5.23 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00451-00

Actor: ALBERTO JOSÉ ROCHA NÚÑEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL –NIEGA POR

AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA Y NO EVIDENCIARSE UN

EVENTUAL PERJUICIO POR MORA, ANTES DE QUE SE PROFIERA DECISIÓN

DEFINITIVA

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un aparte del numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, el cual fue modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, “Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones”, acto que también fue expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante la CREG).

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Alberto José Rocha Núñez1, actuando en nombre propio e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), acudió ante esta Corporación con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial del numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes2, por haber sido expedida con infracción de las normas en las que debía fundarse.

Al respecto, el actor solicita la siguiente declaración: «[…] solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del aparte que a continuación se subraya del numeral 5.23. del Anexo

General de la Resolución Nº 067 DE 1995Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y modificado por el artículo 9º de la Resolución No. 059 de 2012: «[…] 5.23. El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados, cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables. El costo de esta revisión estará a cargo del usuario. El distribuidor será responsable de verificar el cumplimiento de esta obligación del usuario, para lo cual se establecen los siguientes pasos: […]»3 (subrayas insertas en el texto). I.2. Solicitud de medida cautelar I.2.1. El actor, en cuaderno separado4, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en los artículos 229 y 230 del CPACA, solicita la siguiente medida cautelar: «[…] PRIMERA: […] solícito al Honorable Consejo de Estado como medida cautelar previa a la resolución sobre la admisión de la demanda, 1 Folios 1 a 17 cuaderno principal 2 Modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, “Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG

057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones”. 3 Folios 28. Cuaderno principal. 4 Folios 2 a 6 cuaderno número 1, solicitud de medida cautelar decretar la suspensión provisional del aparte subrayado a continuación, del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 – Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y modificado por el artículo 9º de la Resolución No. 059 de 2012: […]»5. Lo anterior, por cuanto considera que la CREG incurrió en «[…] la violación manifiesta de las disposiciones de superior jerarquía invocadas en la demanda, vulneración que surge del análisis de la norma demandada y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas […]». I.2.2. En tal sentido, el actor, luego de insertar un cuadro comparativo entre la expresión acusada y los textos del artículo 333 de la Constitución Política; del numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”; y del artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, señaló que la expresión acusada vulnera: (i) el deber que tiene el Estado: de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante; (ii) restringe el derecho que tienen los

usuarios a la libre elección del Organismo de Inspección Acreditado para que cumpla con la revisión periódica de la instalación interna de gas; y (iii) va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto N° 1074 de 2015, en relación con el deber del usuario de realizar una revisión periódica de la instalación interna de gas, con organismos de inspección acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras. En relación con el último punto, el actor señala que la CREG no tuvo en cuenta, como lo dispone el Decreto N° 1074 de 2015, que la inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, acreditado por el organismo nacional de acreditación, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones. En este entendido, la norma acusada no coincide con las tres normas confrontadas6. I.2.3. Adicionalmente, el actor citó un aparte de la sentencia del 26 de junio de 2015, proferida por esta Sección7 con ocasión de la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad Sigma Ltda. Ingeniería y Gestión Ambiental en contra de la expresión que aparece subrayada a continuación: «[…] el distribuidor, como organismo autorizado o 5 Folios 5 y 6. Cuaderno medida cautelar. 6 Folio 4. Cuaderno medida cautelar. 7 Con radicación No. 11001-03-24-000-2009-00493-00. como organismo de inspección acreditado, podrá realizar dicha inspección

directamente, o a través de organismos de inspección acreditados para desarrollar ese servicio, con los cuales mantenga vínculo contractual vigente […]», contenida en el artículo 1° de la Resolución N° 1509 de 5 de junio de 2009, acto administrativo expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. La expresión subrayada fue declarada nula, según el actor, porque obligaba a las empresas que realizan inspecciones a las instalaciones internas de gas de los usuarios del servicio, a tener un contrato con el distribuidor de tal servicio; lo cual constituye una forma de limitar la competencia y no resulta proporcional con el legítimo fin de proteger a los usuarios y de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final; fin que podía lograrse por medios menos restrictivos. Dicha expresión, según el actor, resulta idéntica a la disposición enjuiciada en el presente proveído. I.2.4. Ahora bien, en cuanto al concepto de violación consignado en la demanda, el actor planteó formuló los siguientes cargos:  PRIMER CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del artículo 333 de la Constitución Política De Colombia. Al respecto, señala que el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N º 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la CREG y modificado por el artículo 9º de la Resolución Nº 059 de 2012, vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante.

 SEGUNDO CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del artículo 133.4 de la ley 142 de 1994. En tal sentido, señala que la disposición acusada además de vulnerar el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, restringe el derecho que tienen los usuarios, a la libre elección del organismo de inspección acreditado, para que cumplan con su deber de efectuar la revisión periódica de la instalación interna de gas.  TERCER CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del. Artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto No. 1074 de 2015. Al respecto, señala que la norma acusada establece que el usuario debe realizar la revisión periódica de la instalación interna de gas, con organismos de inspección acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras sin tener en cuenta que, tal como lo dispone el Decreto 1074 de 2015, la evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, acreditado por el organismo nacional de acreditación, según NTC-ISO /IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones. Y, en el presente caso, la independencia de la inspección se puede ver afectada, teniendo en cuenta que es la misma empresa distribuidora la que determina si la instalación interna de gas que lo suministra, cumple o no con los requisitos que establezcan las normas correspondientes.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. El Despacho8, ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar a la autoridad nacional demandada para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella. II.2. La Comisión de Regulación de Energía y Gas y Energía – CREG, Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía – entidad sin personería jurídica propia – mediante escrito presentado por el apoderado judicial especial del Ministerio de Minas y Energía - CREG9, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada y, para ello, se ocupó, en primer término, de hacer una serie de precisiones conceptuales, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 de 11 de julio de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y la Ley 143 de 11 de julo de 1994 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”. II.2.1. Dichas precisiones versan sobre los siguientes aspectos: a) la función primordial de la CREG en materia de regulación de los servicios públicos 8 Mediante auto de 10 de julio de 2019 a folio 17 del Cuaderno número 1 de medida cautelar. 9 Folios 24 a 31.Cuaderno número 1 de medida cautelar domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y la diferenciación entre la

función de regulación que le corresponde a dicha entidad y la de inspección, vigilancia y control asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y b) la definición de red interna de servicio público de un inmueble y qué se entiende por servicio público domiciliario de gas combustible. II.2.2. De otra parte, el apoderado judicial hizo énfasis en la función que le corresponde a la CREG en cuanto a regulación de los monopolios en la prestación de servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible (art. 73 de la Ley 142); a las circunstancias en las que se presume que hay abuso de la posición dominante de las empresas de servicios públicos (numeral 133.4. del art. 133 de la Ley 142); y a la reserva a las empresas, por razones de seguridad comprobables, respecto a la calibración y mantenimiento de los medidores de los inmuebles (art. 144 de la Ley 142).10 A continuación, el apoderado judicial de la CREG relató cómo, mediante la Resolución CREG 067 de 1995 (contentiva de la expresión acusada), se estableció el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, el cual, en su numeral 2.2. dispone que, en materia de seguridad, deberá acogerse el Código Normas Técnicas y de Seguridad de Gas Combustible compilado por el Ministerio de Minas y Energía y a toda reglamentación que expida en la materia, tanto el mencionado Ministerio como la CREG. De igual forma, se ocupó de detallar algunos aspectos contenidos en el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes (Resolución CREG 067 de 1995), entre

los cuales se destacan los siguientes: a) las normas técnicas y de seguridad que deben cumplir las instalaciones de gas (numeral 2.19); b) las pruebas a las cuales deben someterse dichas instalaciones antes de ser puestas en servicio y que el costo de la prueba está incluido en el cargo de conexión (numeral 2.23 – Resolución 039 de 23 de octubre de 1995); c) la responsabilidad del distribuidor en cuanto al estricto cumplimiento de la normas de seguridad, protección al medio ambiente y urbanísticas de redes. Además, d) que las instalaciones receptoras de los usuarios cumplan con los requisitos de seguridad haciendo las pruebas correspondientes (numeral 2.24); e) el deber de información del usuario cuando realice modificaciones en sus instalaciones y la verificación por parte del distribuidor (numeral 2.24.); f) los principios básicos relacionados con las condiciones de 10 Folios 24 anverso y 25. Cuaderno número 1 de medida cautelar. conexión en cuanto a que todos los usuarios están sometidos a los mismos requisitos para la conexión y que tanto las conexiones existentes como las nuevas, cumplan con los requerimientos técnicos (numeral 4.2); g) igualmente establece que los que los elementos para la instalación interna podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa, y que no será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados con cargo del usuario. II.2.3. Señala, ademá