CE-11001-03-24-000-2019-00037-00-2020

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo que establece el cobro de la tasa de peaje en la estación Rionegro / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por pérdida de vigencia / DEROGATORIA TÁCITAConfiguración / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto de acto que perdió fuerza ejecutoria / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no estar produciendo efectos jurídicos la norma demandada por haber sido derogada tácitamente Antes de abordar los planteamientos formulados por el actor, el Despacho considera pertinente establecer si los apartes demandados de las Resoluciones 009912 de 2003 y 2515 de 15 de junio de 2006, están o no produciendo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que las tarifas de peaje allí previstas fueron modificadas a través de la Resolución 0001596 de 2016. […] El artículo 2° del mencionado acto administrativo señala que los usuarios de esa infraestructura deben pagar la tasa de peaje […] sin embargo, esa norma fue derogada tácitamente a través de la Resolución 2515 de 2006 […] también demandada. […] En tal orden de ideas, y luego de contrastar el contenido de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 15 de junio

de 2006, con la Resolución 0001596 de 2016, el Despacho advierte la incompatibilidad entre lo resuelto en ambas disposiciones. En efecto, el artículo 1º de la Resolución 2515 hacía referencia a una transferencia de recaudos dirigida al financiamiento del proyecto vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga”, contrato que ya terminó por mutuo acuerdo. Los artículos 2º y 3º de la norma ibídem, preveían cinco categorías para la clasificación y control de vehículos, junto con las respectivas tarifas máximas que se podría cobrar por el uso de la infraestructura, las cuales fueron modificadas por el artículo 2º de la Resolución 0001596. El artículo 4º de la Resolución 2515 señalaba el término de vigencia de los valores tarifarios allí reglados, a saber: “desde la fecha de inicio del Contrato de Concesión y finalizará una vez alcance su ingreso esperado de acuerdo con las condiciones establecidas en el mismo contrato”. Y, el artículo 5º de la resolución demandada, ilustraba el procedimiento de ajuste de los valores tarifarios, lo que también fue modificado por el artículo 3º de la Resolución 0001596. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la Resolución 2515 se encuentra tácitamente derogada, la presente solicitud pierde su objeto respecto del ultimo aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 15 de junio de 2006 […]. De

acuerdo con lo explicado líneas atrás, la Sala Unitaria considera improcedente decretar la suspensión provisional del último aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 2006, cuyas disposiciones fueron derogadas. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo que establece el cobro de la tasa de peaje para la estación Rionegro / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se efectúa con las normas vigentes al momento de su expedición / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación y no existir desconocimiento de la normatividad de contratación vigente al momento de la expedición del acto demandado [E]n lo atinente a la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º (parcial) y 3º de la Resolución 009912 de 2003, esta autoridad judicial recuerda que el reproche del accionante se contrae, en síntesis: i) a cuestionar el uso dado a los recursos recaudados en las estaciones de Lebrija y de Rionegro para el desarrollo de unas mejoras de infraestructura vial, “sin que

exista a la fecha proyecto de infraestructura para esos efectos”; y ii) a cuestionar el desconocimiento del artículo 95 de la ley 489 de 1998, por cuanto la firma efectuada por el entonces Alcalde de Rionegro, en calidad de testigo, en el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, no es vinculante. En cuanto al primer reproche, el Despacho observa que la parte actora incumplió los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA para que prospere su solicitud, toda vez que esa afirmación carece de sustento argumentativo tanto de orden normativo como probatorio. En efecto, los cuestionamientos consisten en las eventuales consecuencias de la aplicación de la Resolución 009912, o del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión No. 002 de 2006, cuya veracidad no se encuentra probada, pues la solicitud cautelar no contiene ningún documento que soporte el uso “inadecuado” de los recursos provenientes del recaudo de tarifas. […] Por ende, la inconformidad de la parte actora carece de vocación de prosperidad en tanto los “presuntos” efectos adversos son posteriores al momento de la expedición de la manifestación de voluntad de la administración. […] En segundo lugar, el hecho de que el alcalde de Rionegro suscribiera, en calidad de testigo, el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, en nada desconoce el régimen jurídico de contratación pública vigente para el momento de la expedición de la resolución demandada […]. Con base en lo anteriormente expuesto, esta autoridad judicial

negará la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 2003, y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 2006.

DEROGATORIA EXPRESA – Concepto / DEROGATORIA TÁCITA – Concepto

[E]n la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 1100103-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 15 de diciembre de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2015-0016300, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 23 de febrero de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2015-00408-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00 (1392-18), C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-201500022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, C-159 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 009912 DE 2003 (25 de noviembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 1 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 009912 DE 2003 (25 de noviembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 009912 DE 2003 (25 de noviembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 4 (No suspendido) /

RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 5 LITERAL A (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 5 LITERAL C (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00037-00

Actor: WILSON VICENTE GONZÁLEZ REYES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR Tema: Negación de la medida cautelar por pérdida de fuerza ejecutoria del último aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 2006 / No se desacreditó la apariencia de buen derecho de los artículos 1º, 2º (parcial) y 3º de la Resolución 009912 de 2003 / Establecimiento de una tasa – Peaje en la ruta Bucaramanga – San Alberto (Santander) Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 20031, y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 20062, actos administrativos expedidos por el Ministro de Transporte. I-. Antecedentes I.1. La demanda El ciudadano Wilson Vicente González Reyes, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: «PRIMERA: es NULA la resolución No. 009912 de noviembre 25 de 2003, expedida por la Nación - Ministerio de Transporte, en sus artículos primero, segundo y tercero.

SEGUNDA: es NULA la resolución No. 002515 de junio 15 de 2006, expedida por la Nación – Ministerio de Transporte, en su artículo primero, numeral 2; artículo segundo; artículo tercero; artículo cuarto; artículo quinto, literales a), c)».

Este Despacho, mediante auto de 3 de mayo de 2019, inadmitió la demanda3 por cuanto la parte actora no aportó las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos acusados. Tal proveído fue notificado a la 1 “Por la cual se establece el cobro de la tasa de peaje en un solo sentido en la estación denominada

Rionegro, localizada en el sector Bucaramanga, Rionegro de la vía Bucaramanga - San Alberto Ruta 45 A 08 y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se fijan las tarifas de peaje y procedimientos de ajuste para la concesión del proyecto vial denominado Zona Metropolitana de Bucaramanga, ZMB” 3 Folio 69 y anverso. parte actora, mediante correo electrónico el 9 de mayo de 20194, y por estado el 17 de mayo de 20195. Luego de que el accionante aportara escrito de subsanación, mediante auto de 21 de octubre de 2019, la demanda fue admitida. I.2. Los hechos I.2.1. El departamento de Santander y el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, suscribieron el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, con el objetivo de desarrollar obras de reconstrucción y rehabilitación de la infraestructura vial perteneciente a los tramos “Café Madrid – Palenque, El Cero – la Virgen y Palenque – T Aeropuerto – Lebrija”. Conforme a la cláusula tercera del mencionado convenio, al INVIAS le correspondía “recibir hasta la fecha de entrega definitiva de los tramos a que se refiere el presente Convenio el recaudo de la tarifa de peaje, si antes de estructurar el proyecto fueren instaladas Estaciones de Peaje en los tramos objeto de la cesión e invertir la totalidad de los recursos recaudados en los mismos tramos”. Dicho convenio “fue suscrito por las partes, a saber: Departamento de Santander

a través del Gobernador de la época y el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, a través de la Directora Nacional del INVIAS, y sirvieron como TESTIGOS del mismo el Presidente de Colombia: ALVARO URIBE VELEZ, el Presidente de la

Cámara de Comercio: ALFREDO ACEBEDO SILVA, y los siguientes Alcaldes:

Bucaramanga: IVAN MORENO ROJAS, Floridablanca: FRANK GIOVANNY

GONZALEZ, Girón: CESAR AUGUSTO REYES MANTILLA, Piedecuesta:

FERNANDO MORENO ROJAS, Lebrija: HUMBERTO LESMES, Rionegro:

ORLANDO CELIS ARIZA, Sabana de Torres: SONIA MARIA SANCHEZ”.

I.2.2. Con fundamento en lo acordado en el convenio Interadministrativo 302, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 009912 de 25 de noviembre de 2003, por la cual se establece el cobro de la tasa de peaje en un solo sentido en la estación denominada Rionegro. 4 Folio 70. 5 Folio 71. I.2.3. Las tarifas allí previstas se modificaron a través de Resolución 002515 de junio 15 de 2006 a efectos de fijar un cobro “en doble sentido”. I.2.4. El accionante sostiene que “desde que se inició el recaudo del peaje a la fecha se han obtenido recursos por el doble de lo presupuestado, sin tener estructurado el proyecto de inversión que justificaba el cobro de esa tasa”. I.3. Solicitud de suspensión provisional. I.3.1. La parte actora, en un acápite del escrito de la demanda, solicitó la

suspensión provisional de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 2003, y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 2006. Como fundamento de su petición manifestó lo siguiente: “El artículo 121 de la constitución política vigente apuntala que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, a su vez el artículo 4 ejusdem afirma la validez de la constitución como norma normarum, imponiéndose esta, en todo caso de incompatibilidad entre ella y otra norma jurídica de cualquier raigambre. La expedición de las resoluciones No. 009912 de 2003 y 002515 de 2006, en los apartes citados, carecen de aptitud legal al desbordar el marco regulatorio fijado por el legislador para esos efectos, por recurrir el actor de esos actos administrativos a un supuesto fáctico inexistente como "el acta de acuerdo" firmada entre el alcalde de Rionegro-Santander y ninguna entidad, salvo que la firma de testigo les ofrezca ese INACEPTABLE alcance que va en contravía del artículo 95 de la ley 489 de 1998 que formaliza los convenios administrativos. Así las cosas, las resoluciones mencionadas adolecen de falsa motivación y desviación de poder, en la terminología del Consejo de Estado al siguiente tenor: (…) Además de lo anterior, el cálculo del proyecto financiero ya SUPERÓ el 200% de los costos estimables para recaudar por tarifa de peaje,

sin que exista a la fecha, PROYECTO de infraestructura para esos efectos, derivándose lo que el legislador denominó en atención a lo dispuesto en el Artículo 137, incisos primero y segundo, de la ley 1437 de 2011, NULIDAD de los actos administrativos de carácter general, cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, O SIN COMPETENCIA, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió, entre otras”. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Transporte, entidad demandada en este proceso. II.2. El apoderado judicial de esa cartera ministerial, al pronunciarse acerca de la solicitud cautelar, manifestó que la misma no cumple con los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA, en tanto la parte actora olvido efectuar la comparación normativa entre el precepto demandado y las normas superiores cuyo desconocimiento invoca. En tal sentido, expuso lo siguiente: “El actor en el escrito de demanda con solicitud de suspensión provisional, dentro del acápite que denominó "SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL", pidió se declare la suspensión provisional por no tener en cuenta las disposiciones legales y constitucionales ya anotadas, pero no hace una petición debidamente sustentada que logre probar ni documental ni analíticamente que deba prosperar la solicitud de la suspensión provisional, no solo por cuanto como se observa de la normatividad transcrita y su comparación con los artículos de la carta y en tanto carece de prueba

y de sustento argumentativo solido la solicitud de suspensión provisional. El demandante, tampoco allego con la demanda y solicitud de suspensión, análisis jurídico de confrontación del acto demandado frente a violación de acto superior de manera ostensible y contundente. Es decir que efectuado el análisis de confrontación de los actos demandados con estas disposiciones, y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte que surja conclusión en el sentido de que exista disconformidad del acto demandado con las normas de orden superior. Tampoco del estudio que es factible de adelantarse en esta oportunidad procesal, no aparece que se presente transgresión a las normas invocadas o de norma superior, como tampoco se demuestra trasgresión o infracción de las normas en que debía fundarse, o que el mismo haya sido expedido en forma irregular o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió”. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad6 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la

decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»7. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley8. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 6 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto

que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» 7 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 8 Constitución Política, artículo 238. sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.9 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los

requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»10. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). III.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado 9 Artículo 230 del CPACA 10 Artículo 229 del CPACA En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo11, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23112 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y

accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»13. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe 11 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o

la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 12 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto).

13 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas14. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto). Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 201815, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación

del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,16 argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas. 14 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 201403799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de co