CE-11001-03-24-000-2019-00141-00-2020

TRANSPORTE – Rutas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del literal a) del numeral 2.32 del Anexo de la Resolución 6184 del 28 de diciembre de 2018 por la cual se adoptan las reglas con las cuales se desarrollará el procedimiento para el otorgamiento del permiso de operación de rutas y horarios en el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera / EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA - No se configura por haber sido expedida la resolución demandada dentro de la órbita competencial del ministerio / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no vislumbrarse vulneración de la confrontación de legalidad con las normas superiores invocadas [E]l artículo 2.2.1.4.5.8. del Decreto 1079 de 2015, invocado como violado por la actora, y que contiene el procedimiento para la realización del concurso para el otorgamiento de permiso para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, dispone en su numeral 5º que, en caso de que dos o más empresas obtengan igual número de puntos en la calificación, se le adjudicará a aquella que tenga el mayor puntaje en el factor de edad promedio de la totalidad del parque automotor y que, de persistir el empate se definirá en favor de la que obtenga la mayor puntuación en el factor seguridad, es decir, contiene solo dos criterios de desempate, relacionados con dos de los criterios de calificación, a saber: (i) la edad del parque automotor y (ii) la seguridad. No obstante ello, la norma inmediatamente anterior del Decreto, valga decir, el

artículo 2.2.1.4.5.7., referente a la evaluación de las ofertas, prescribe que en la asignación de servicios tendrán prelación las cooperativas que tengan por objeto la prestación del servicio público de transporte cuando se encuentren en igualdad de condiciones con otras empresas interesadas. […] Así las cosas, de la lectura del contenido del transcrito artículo 2.2.1.4.5.7., se tiene que, para efectos de estimular la constitución de cooperativas de servicio público de transporte, estas tendrán prioridad en la asignación de servicios cuando se encuentren en igualdad de condiciones con otras empresas interesadas. Ahora bien, el atacado literal a) del numeral 2.32 de la Resolución 6184 de 2018, al definir como primer criterio de desempate el deber de seleccionar al proponente constituido como cooperativa que tengan por objeto la prestación del Servicio Público de Transporte, le dá aplicación al artículo 2.2.1.4.5.7. del Decreto 1079 de 2015. […] Por otro lado, tal y como se evidencia de su transcripción, el mismo artículo 2.2.1.4.5.7. del Decreto 1079 de 2015, referido en la disposición acusada, señala que el deber de estimular la constitución de cooperativas que tengan por objeto el servicio público de transporte automotor deviene de la Ley 79 de 1988 […]. De con conformidad con lo anterior, se evidencia que el acusado - literal a) del numeral 2.32 de la Resolución 6184 de 2018 - fue expedido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.4.5.7. del Decreto 1079 de 2015 y con apoyo en lo normado en el

artículo 75 la Ley 79 de 1988, lo cual resulta suficiente para considerar, de manera preliminar, que la disposición también se ajusta a las normas de carácter superior invocadas como violadas, en tanto su expedición, en principio, aparece sustentada en la potestad reglamentaria de segundo grado conferida por la Ministra de Transporte. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho considera que no es procedente decretar la cautela solicitada, dado que del análisis de la disposición enjuiciada y, especialmente, de su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, no surge la violación alegada, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-0324-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 6184 DE 2018 (28 de diciembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ANEXO NUMERAL 2.32 LITERAL A (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00141-00

Actor: ALEXANDER GARCÍA CASTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: Improcedencia de la solicitud por cuanto del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas no se evidencia su vulneración Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional de acto administrativo

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional del literal a) del numeral 2.32 del Anexo de la Resolución 6184 del 28 de diciembre de 2018 «[p]or la cual se adoptan las reglas con las cuales se desarrollará el procedimiento para el otorgamiento del permiso de operación de rutas y horarios en el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera», expedida por la Ministra de Transporte. I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Alexander García Castaño, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del literal a del numeral 2.32 del anexo de la Resolución 6184 del 28 de diciembre de

2018, por cuanto considera que la Ministra de Transporte carecía de competencia para expedir dicha disposición, configurándose así un desbordamiento de la potestad reglamentaria que le fuere atribuida. I.2. Solicitud de suspensión provisional En cuaderno separado, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del literal a) del numeral 2.32 del Anexo de la Resolución 6184 del 28 de diciembre de 2018 «[p]or la cual se adoptan las reglas con las cuales se desarrollará el procedimiento para el otorgamiento del permiso de operación de rutas y horarios en el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera», expedida por la Ministra de Transporte1. En sustento de la solicitud, el actor aseguró que la Ministra de Transporte expidió la referida norma con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia y con desviación de sus atribuciones propias asignadas en el Decreto 087 de 20112, excediendo la potestad reglamentaria de segundo grado, al crear un criterio de desempate dentro de las reglas que desarrollan el procedimiento para el otorgamiento del permiso de operación de rutas y horarios en el servicio público de 1 Folio 40 del cuaderno de medida cautelar. 2 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se determinan las funciones de sus dependencias. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, no previsto en las Leyes

336 de 1996, 105 de 1993 ni en el Decreto 1079 de 2015. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte demandada3 con el fin de que se pronunciara sobre la misma dentro del término de cinco (5) días, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). El Ministerio de Transporte, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de la solicitud de la medida cautelar, argumentando que la inclusión del criterio de desempate que la actora reprocha se ajusta al numeral 2 del artículo 75 de la Ley 79 de 1988, norma jerárquicamente superior al artículo 2.2.1.4.5.8 del Decreto 1079 de 2015, invocado como violado en sustento de la solicitud de suspensión provisional, y añadió que dicho criterio de desempate también está incluido en el artículo 2.2.1.1.6.2 ibídem, cuya referencia, afirmó, fue omitida el demandante. Sostuvo que, en ese orden de ideas, la Ministra de Transporte no ejerció su poder reglamentario por fuera o en contra de norma superior fundante y que, por el contrario, el acusado literal a) del numeral 2.32 del Anexo de la Resolución 6184 de 2018, le dá aplicación al numeral 2 del artículo 75 de la Ley 79 de 1988, así como al artículo 2.2.1.1.6.2 del Decreto 1079 de 2015.

Aseveró que la solicitud de medida cautelar impetrada no contiene un serio y conclusivo análisis de las razones por las cuales procedería la suspensión provisional de la disposición demandada y que, adicionalmente, el actor no demuestra un perjuicio irremediable ni causal o motivo que desvirtúe la presunción de legalidad del acto, y menos de manera precautelativa; como tampoco acredita la violación de derechos fundamentales. III.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Norma objeto de solicitud de suspensión de efectos jurídicos 3 Folio 9. Cuaderno de medida cautelar. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La norma cuestionada es el literal a del numeral 2.32 del Anexo de la Resolución 6184 del 28 de diciembre de 2018, «[p]or la cual se adoptan las reglas con las cuales se desarrollará el procedimiento para el otorgamiento del permiso de operación de rutas y horarios en el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera», expedida por la Ministra de Transporte, cuyo contenido a continuación se resalta y subraya dentro del numeral normativo completo, con el fin de que se aprecie en su contexto: […] 2.32. CRITERIOS DE DESEMPATE Se entenderá que hay empate entre dos o más propuestas, cuando éstas obtengan un número idéntico en el puntaje total, y esta situación no permita que se distribuyan algunos de los horarios de la ruta objeto de concurso, basados en la fórmula del Ki (número de horarios a asignar a la empresa).

Para otorgar los horarios objeto de empate se aplicarán los siguientes criterios en estricto orden: a) Primer criterio. Se seleccionará al proponente que sea una cooperativa que tenga por objeto la prestación del servicio público de transporte, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 2.2.1.4.5.7 del Decreto 1079 de 2015. b) Segundo criterio. De persistir el empate, se seleccionará al proponente que obtenga el mayor puntaje en el factor de edad promedio para la totalidad del parque automotor vinculado a la fecha de expedición de la resolución de apertura de concurso, incluyendo todas las clases de vehículo. El puntaje se calculará con tres cifras decimales. En el evento que el proponente no tenga habilitación en la modalidad de pasajeros por carretera, el desempate se calculará considerando la edad promedio del parque automotor vinculado en la modalidad descrita en el Anexo 1-B. c) Tercer criterio. De continuar el empate se seleccionará el proponente que tenga la mayor puntuación como resultado de la suma de los factores de seguridad (ficha técnica de revisión y mantenimiento preventivo, capacitación a conductores y control y asistencia en el recorrido de la ruta). d) Cuarto criterio: En caso de que persista el empate, se realizará un sorteo a través del cual se definirán la(s) empresa(s) que prestarán el servicio en los horarios que no pudieron ser otorgados. […] III.2. Normas violadas La parte actora invocó como normas violadas las siguientes disposiciones: (i) de la Constitución Política: los artículos 6.º, 13, 29, 113, 114, 121, 122 inciso primero,

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 150 numerales 1º, 2º y 23, 189 numeral 11, 333 y 365 (ii) de la Ley 336 de 1996: los artículos 3º y 19 y (iii) el artículo 2.2.1.4.5.8 del Decreto 1079 de 2015. III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo De conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Sobre la finalidad de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: […] [L]as medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]4. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011 está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 4 Corte Constitucional. Sentencia C-379 del 27 de abril de 2004: Expediente D-4974. Demandantes: Carlos Fernando Acevedo Supelano y Julián Martínez Herrera. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, Sentencia C-834 del 20 de noviembre de 2013. Expediente D-9509. Demandante: Martín

Bermúdez Muñoz. M.P.: Alberto Rojas Ríos.

Consultar también la providencia del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2015, Expediente 2015-00022, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

De acuerdo con la precitada disposición, las medidas cautelares proceden: i) en cualquier estado del proceso; ii) a petición de parte debidamente sustentada y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares, el artículo 320 del CPACA las clasifica como: i) preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho (numeral. 4); ii) conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo (numeral 1 primera parte); iii) anticipativas de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante (numerales 1 segunda parte, 2 y 3); y iv) de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa (numerales 2 y 3)5. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, teniendo en cuenta que, de conformidad con el ya referido artículo 229 del CPACA, «podrá decretar las que considere necesaria», aunque su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de

proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, 5 Artículo 230 del CPACA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»6 (negrillas fuera del texto). Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015, sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste

la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»7(negrillas no son del texto). Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «[…] Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

[…] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de

afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 2319 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».10 De otra parte, es preciso resaltar que en el anterior Código Contencioso

Administrativo (Decreto 01 de 1984), la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada» y que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en la exigencia expresa de la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de 8 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 9 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del

acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). 10 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la medida, es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas11. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 201512 citado anteriormente, señaló:

«[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]». Tal visión ha sido compartida por esta Sección, como quedó plasmado en el auto de 27 de agosto de 2015 en el cual subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)13». Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar. 11 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015, expediente núm. 2014-03799, en

la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta