CE-11001-03-24-000-2019-00391-00-2020

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del decreto por medio del cual el Presidente de la República modificó la estructura de la Dirección Nacional de Derechos de Autor / MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR – Se incorporaron nuevas dependencias / DETERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMIMISTRACIÓN NACIONAL – Es competencia del Congreso de la República / MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LOS ORGANIMOS NACIONALES – Facultad presidencial / MODIFICACIÓN POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMÁS ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES – Principios y reglas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega debido a que no se vislumbra transgresión a las normas invocadas por el actor / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]s dable sostener que la segunda disposición [artículo 2º del Decreto 4835 de 2008] “incorporó dependencias internas que no existían en ese decreto ley, como son la Oficina Asesora de jurídica (numeral 1.1 del artículo 2, Decreto 4835 de 2008; la Subdirección Administrativa (numeral 2, ibídem); la Subdirección Técnica de Capacitación, Investigación y Desarrollo (numeral 3, ibídem) y la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales (numeral 4, ibídem)”, tal y como lo manifiesta el demandante en su solicitud cautelar. Sin embargo, tal modificación, a diferencia

del planteamiento sostenido por la parte actora, respeta el ámbito de competencias presidenciales fijado por la Carta Política, según el cual el Presidente de la República puede establecer, suprimir o fusionar dependencias internas del sector reestructurado para garantizar la prevalencia de la eficiencia y racionalidad de la gestión de la entidad objeto de la modificación, tal como lo prevé el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Por lo anterior, es claro que la parte actora confunde las potestades del legislador y del ejecutivo sobre esta materia y olvida que el acto acusado fue expedido con fundamento en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 superior. Con base en lo expuesto, el Despacho, en esta etapa inicial de la controversia, no vislumbra la transgresión normativa invocada por el actor, dado que la estructura orgánica a que alude el artículo 7º del Decreto - Ley 2041 de 1991, fue ejercida por el Presidente de la República respetando las reglas y los principios generales consagrados para el efecto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en armonía con lo señalado en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Fundamental. De acuerdo con lo anterior, para el Despacho no resulta procedente decretar la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 4832 de 2008; consideración que se efectúa sin perjuicio del control de legalidad que deberá realizar esta jurisdicción frente al acto acusado, teniendo en cuenta que lo consignado no constituye un prejuzgamiento respecto de la decisión que la Sala de Decisión deberá adoptar al finalizar este proceso. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Tiene facultades para la organización de

sistemas administrativos nacionales / MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LOS ORGANIMOS NACIONALES – Facultad presidencial / DETERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMIMISTRACIÓN NACIONAL – Es competencia del Congreso de la República / REITERACIÓN

DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sección Primera ha sostenido que la facultad del gobierno nacional de variar, modificar o reformar la estructura de los organismos administrativos del orden nacional, debe entenderse ejercida sin extralimitación de sus funciones y con apego a la ley, en todos aquellos eventos en que el Presidente de la República respeta los principios contenidos en el precitado artículo 54.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características /

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso

contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]». De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas. [E]s importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo

implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]». [E]s posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –. Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 16 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 54 / DECRETO LEY 2041 DE 1991 – ARTÍCULO 7

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4835 DE 2008 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00391-00

Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE

Demandado: NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DEL INTERIOR

– MININTERIOR, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINJUSTICIA

Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – DAFP

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: FACULTAD DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA MODIFICAR

LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS

ADMINISTRATIVOS Y DEMÁS ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional de acto administrativo El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2º del Decreto 4835 de

24 de diciembre de 20081, adicionado por el artículo 3º del Decreto 1873 de 20152, expedido por el Presidente de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda 1 Por el cual se modifica la estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones.

El ciudadano Juan Camilo Garrido Duque, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en la que elevó la siguiente pretensión: “Que se declare la nulidad simple del artículo 2 del Decreto 4835 de 2008, expedido por el Presidente de la República el 24 de diciembre de 2008. I.2. Solicitud de suspensión provisional La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 4835 de 24 de diciembre de 2008, adicionado por el artículo 3º del Decreto 1873 de 2015, luego de considerar que dicha norma excede el ámbito de competencias reconocido al Presidente de la República e infringe el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución Política y el artículo 7° del Decreto ley 2041 de 1991. En tal sentido, explicó que el Presidente de la República, mediante el Decreto

2041 de 1991, creó la Dirección Nacional de Derecho de Autor, fijó su estructura orgánica y señaló sus funciones, en ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada por el Congreso de la República a través del literal b) de artículo 34 de la Ley 52 de 1990. Agregó que esa misma autoridad, a través del Decreto 4835 de 2008 de 24 de diciembre de 2008, modificó la estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor prevista en el artículo 7º del Decreto Ley 2041 de 1991, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, e incorporó dependencias internas en esa entidad que previamente no existían, a pesar que este asunto es de competencia privativa el Congreso de la República. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Este Despacho, mediante auto de 21 de octubre de 20193, ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar a las autoridades nacionales que suscribieron el acto administrativo demandado para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella. 3 Folio 10. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. II.1. El Departamento Administrativo de la Función Pública, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a su decreto, luego de advertir que los argumentos esbozados por la parte actora no tienen en cuenta la diferencia existente entre las potestades del Congreso -en la determinación de la estructura de la administración nacionaly del Ejecutivo -en la modificación de dicha estructura-, en desarrollo de

lo dispuesto por los artículos 189, numeral 16 de la Constitución Política y 54 de la Ley 489 de 1998. Por ello, consideró que los argumentos expuestos en el escrito de la solicitud de medida cautelar desconocen “la naturaleza administrativa especial de los decretos dictados en desarrollo de una norma marco, como lo es el citado artículo 54 de la Ley 489”, y provienen de un inadecuado entendimiento del reparto de competencias entre los poderes ejecutivo y legislativo en materia de definición y modificación de la estructura de los organismos y entidades de orden nacionales. Puso de presente que la facultad constitucional ordinaria del Presidente de la República de modificar la estructura de la administración nacional ha sido reconocida por la Corte Constitucional en las sentencias C-089A de 1994, C-262 de 1995, C-40 de 1998 y C-702 de 1999, así como por esta Sección del Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 20004. II.2. La apoderada judicial Ministerio de Justicia y del Derecho5 se opuso a la solicitud de suspensión provisional tras afirmar que la misma carece de “sustento, por cuanto la supuesta vulneración no se configuró y, por lo tanto, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que pesa sobre el acto acusado”. Anotó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en el sentido de reconocer que “existen tres mecanismos constitucionales para modificar la estructura de las entidades públicas: i) en desarrollo de la función legislativa del Congreso de la Republica, ii) en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, y iii) en ejercicio de las facultades extraordinarias

reconocidas al Presidente de la República”6. 4 Magistrado-ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo radicado 5773 5 Memorial visible a folios 28 a 33. Cuaderno número 1. Solicitud de Medica Cautelar 6 Folio 31. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. Expuso que la facultad del Presidente de la República, consagrada en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, está referida a la potestad del primer mandatario de la nación de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales y de modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. Con fundamento en lo expuesto, concluyó que la máxima autoridad administrativa contaba con la competencia para ejercer la facultad reglamentaria de modificar la estructura de Dirección Nacional de Derecho de Autor, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 489 1988, dado que la declaratoria de inexequibilidad efectúa mediante sentencia C702 de 1999 no afectó tal prerrogativa. II.3. El Ministerio del Interior7, por conducto de apoderado judicial8, se opuso, igualmente, a la solicitud de la medida cautelar interpuesta por el señor Juan Camilo Garrido Duque, luego de argumentar que la petición carece de fundamento jurídico. Para tal efecto, advirtió que el artículo 54 de la Ley 489 de 1988 no fue afectado por la declaratoria de inexequibilidad efectúa por la Corte Constitucional mediante sentencia C702 de 1999 y, en consecuencia, a la autoridad judicial le corresponde

culminar todas las etapas procesales antes de determinar cuál es la interpretación adecuada de la norma acusada. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad9 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: 7 Memorial visible a folios 28 a 33. Cuaderno número 1. Solicitud de Medica Cautelar 8 Folio 66. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. 9 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no

estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»10. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley11. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio

irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del 10 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 11 Constitución Política, artículo 238. demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.12 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»13. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea

procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»14 (Negrillas fuera del texto). 12 Artículo 230 del CPACA 13 Artículo 229 del CPACA 14 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»15(Negrillas no son del texto). Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado 15 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en

anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a

cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo16, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23117 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»18. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los

efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 16 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 17 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de

perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto). 18 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas19.

Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas

allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en