CE - 11001-03-24-000-2021-00148-00_AV_RAO-2022

Demandante: Dhorton Pino Serna Rad: 11001-03-24-000-2021-00148-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO

MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación: 11001-03-24-000-2021-00148-00

Demandante: DHORTON PINO SERNA Demandada: UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL CHOCÓ Temas: Control de convencionalidad – Derecho a elegir y ser elegido

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1291 de la Ley 1437 de 2011 y con el acostumbrado respeto por la sentencia dictada por la Sala de Decisión de la Sección Quinta en el proceso de la referencia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda de nulidad propuesta contra el Acuerdo No. 013 del 28 de agosto de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó, Diego Luis Córdoba, procedo a exponer las razones por las cuales manifesté aclaración del voto sobre la misma, así:

I. ANTECEDENTES

2. El 28 de agosto de 2020, el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica2 del Chocó profirió el Acuerdo No. 013 con el que, además de prorrogar por 12 meses el periodo institucional3 de sus miembros, aplazó la convocatoria para cualquier tipo de elección por ese mismo lapso.

3. Para soportar estas determinaciones, el Consejo Superior sostuvo que, ante la imposibilidad de realizar elecciones presenciales –producto del distanciamiento

social para combatir la pandemia del COVID-19–, el máximo órgano de dirección y administración de la Universidad corría el riesgo de quedar acéfalo, ante la inminente finalización del periodo de sus integrantes4.

4. En ese orden, para el Consejo Universitario la única salida frente a esta grave situación era la prórroga del periodo de los miembros que lo conformaban y el respectivo aplazamiento de las elecciones, hasta tanto se contara con las condiciones de salubridad adecuadas para desarrollarlas.

5. No obstante, el Acuerdo No. 013 del 28 de agosto de 2020 fue demandado mediante el ejercicio del medio de control de nulidad sobre la base de la presunta infracción del régimen de conflicto de interés, consagrado en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, el demandante explicó que, teniendo en cuenta que las decisiones plasmadas en ese acto administrativo beneficiaban directamente a los integrantes 1 “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. (…) Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. 2 En su condición de máximo órgano administrativo y directivo de la Universidad. 3 Establecido en 3 años, de acuerdo con el Estatuto General de la Universidad, contenido en el Acuerdo No. 001 de 2017.

4 Los representantes de los exrectores, docentes, egresados, estudiantes, directivas académicas y sector productivo finalizaban sus periodos en el mes de diciembre de 2020. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dhorton Pino Serna Rad: 11001-03-24-000-2021-00148-00 del Consejo Directivo –a través de la prórroga de su periodo–, ello debió llevarlos a apartarse de la discusión, declarando sus respectivos impedimentos, como consecuencia del “choque” de intereses que se observaba en el asunto.

6. Bajo este panorama, con fallo del 5 de mayo de 2022, la Sala descartó la prosperidad del cargo, estableciendo que en el caso concreto no existían elementos para dar por configurada la transgresión de esa normatividad. Adujo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado5, el conflicto de interés se materializaba en aquellos eventos en los que el interés general propio de la función encomendada al servidor era “eclipsado” por los intereses directos y particulares de los funcionarios.

7. A la luz de estas premisas, la Sección Quinta concluyó que la expedición del Acuerdo No. 013 del 28 de agosto de 2020, lejos de haber perseguido la satisfacción del interés propio de los integrantes del Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó, tuvo como fundamento y justificación la complacencia de un interés general, materializado en la creación de una medida transitoria –prórroga– para evitar su parálisis administrativa, derivada de la

terminación del periodo de algunos de sus miembros, y la imposibilidad para adelantar elecciones, producto del distanciamiento social que imperaba en todo el territorio nacional.

8. Como pude manifestarlo en las discusiones que rodearon este caso, comparto la decisión denegatoria de las súplicas, al estimar que no existen en el expediente medios de convicción que permitieran aseverar –más allá de cualquier estado de duda– que las determinaciones administrativas acogidas por el Consejo Superior respondieran a intereses particulares, también pude afirmar en el debate que la sentencia debió examinar premisas del derecho convencional, que resultaban obligatorias para analizar el sub-judice.

9. En otros términos, la suscripción de este voto aclaratorio tiene como origen la ausencia del desarrollo de un control de convencionalidad del caso, puesto a consideración de la Sala, como mandato no solo de las normas constitucionales, sino también de aquellas pertenecientes a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos6, ratificado por la República de Colombia, como paso a

exponerlo enseguida:

II. MOTIVOS QUE SUSTENTAN ESTA ACLARACIÓN DE VOTO

10. El bloque de constitucionalidad en Colombia es un concepto tratado por la doctrina7 y la jurisprudencia8 en tiempos recientes, en los que se ha comprendido que, a pesar de ser una figura traída de otras latitudes9, ella adquiere en el derecho colombiano importantes particularidades que llevan a un estudio riguroso de la figura. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 28 de noviembre de 2017. Expediente 11001-03-25-000-2005-00068-00.

6 Art. 2 de la CADH. 7 Uprimny, Rodrigo. “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal.” Artículo publicado en dejusticia.org 8 Entre otras: Corte Constitucional. Sentencia C-582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional.

Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Por ejemplo, en el derecho francés, la noción aparece por primera vez en la decisión del 16 de julio de 1973, en la que el Consejo Constitucional incorporó a la Constitución del 4 de octubre de 1958, los postulados de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Dhorton Pino Serna Rad: 11001-03-24-000-2021-00148-00

11. La idea que se desprende de la noción es clara: la Constitución Política de 1991 no se agota en los textos aprobados por el constituyente primario y derivado, pues a ella se incorporan otro tipo de disposiciones y estatutos normativos que vienen a complementarla, dotando de legitimidad su texto. Así, se trata de una “unidad jurídica” compuesta por “…normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la

Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”10.

12. En el sistema jurídico nacional, el fundamento de la institución se encuentra establecido en el artículo 9311 de la Carta Política de 1991, en el que se consagra que los convenios y tratados internacionales de derechos humanos, debidamente ratificados por el Congreso, prevalecen en el ordenamiento; ubicándolos de esta manera en la cúspide de la pirámide normativa y, en ese orden, como presupuesto de validez de las demás disposiciones que lo conforman.

13. Por la vía del bloque de constitucionalidad, se ha admitido entonces que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica y aprobada en Colombia mediante la adopción de la Ley 16 de 197212, integra la Constitución, imponiendo una serie de obligaciones para el Estado, en general, y para las autoridades que lo constituyen, en especial.

14. Dentro de las manifestaciones de los deberes que se desprenden para los órganos estatales, el artículo 2º de la Convención prescribe: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

15. Surge del texto reproducido, la carga de concebir en cada uno de los Estados partes medidas legislativas –y de cualquiera otra naturaleza– que lleven a materializar los preceptos contenidos en el Pacto de San José, activando

obligaciones de hacer que buscan una coherencia entre los regímenes que en este orden interactúan –nacional e internacional–.

16. Pero no se trata del único deber que se deriva de esta integración normativa, puesto que a las autoridades tanto administrativas como judiciales les corresponde el adelantamiento de controles de convencionalidad cuando los asuntos sujetos a su examen –producto del desarrollo de sus competencias– comprometen o se relacionan con derechos y garantías plasmados en la Convención13.

17. Al respecto, la Corte Interamericana explicó en sentencia del 26 de noviembre de 2010, dictada en el expediente Cabrera García y Montiel Flores Vs. México: 10 Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.” 12 “Por la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica". 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dhorton Pino Serna Rad: 11001-03-24-000-2021-00148-00 “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer “ex oficio” un “control de convencionalidad” entre

las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”

18. De esta manera, el control supone la realización de un ejercicio interpretativo, en el que siempre deben incluirse aspectos relacionados con el orden convencional, en aras de la congruencia entre lo que ordenan e informan los preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la realidad jurídica que se vive en los Estados parte –incluida Colombia–, comunicados por puentes directos que, como se vio, se plasman en la propia Constitución de

199114.

19. Explicado ello, ¿por qué considero que, en el fallo del 5 de mayo de 2022, con el que se negaron las pretensiones anulatorias dirigidas contra el Acuerdo No. 013 del 28 de agosto de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó, debió efectuarse un control de convencionalidad por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado? La respuesta se relaciona con las implicaciones que ese acto administrativo comportó para el derecho a elegir y ser elegido, plasmado en el artículo 2315 de la Convención Americana.

20. En efecto, se recuerda que a través del Acuerdo No. 013 de 2020, el Consejo Superior de la Universidad Diego Luis Córdoba prorrogó el periodo de sus integrantes, suspendiendo, por contera, la realización de certámenes electorales

por 12 meses, hasta tanto se superara la crisis sanitaria generada por la COVID19 y/o se tomaran las medidas necesarias para el desarrollo de elecciones virtuales.

21. En términos sencillos, el acto administrativo acusado supuso la imposibilidad temporal de ejercer los derechos al sufragio activo y pasivo que, por regla general, y de acuerdo con los postulados del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no pueden ser suspendidos ni siquiera ante circunstancias excepcionales como lo es la pandemia, así: “1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la

14 Ello ha dado pie para reconocer la existencia del control difuso de convencionalidad, en el que además de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los jueces nacionales son también encargados de salvaguardar los mandatos de la Convención. 15 “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Dhorton Pino Serna Rad: 11001-03-24-000-2021-00148-00

Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

22. Los derechos políticos como el que se encontraba en juego implicaban para el juez electoral sondear los alcances de esta norma para establecer en el caso concreto si sus postulados habían sido desconocidos o no por el máximo órgano de administración y dirección de la Universidad Tecnológica del Chocó, mediante la puesta en vilo del derecho a elegir y ser elegido durante el distanciamiento social ordenado para hacer frente a los estragos de la pandemia.

23. Contrario a ello, la sentencia del 5 de mayo de 2022 se circunscribió a un

examen constitucional y legal del Acuerdo No. 013 del 28 de agosto de 2020, omitiendo cualquier referencia al orden convencional que, desde mi perspectiva, debió ser un asunto tratado, aunque no hubiera sido objeto de postulación por los sujetos procesales que hicieron parte del trámite.

24. Pero esta ausencia no permitía suscribir un voto disidente respecto del fallo del 5 de mayo de 2022, comoquiera que, de haberse efectuado el control de convencionalidad habría llevado a la conclusión que el Acuerdo No. 013 de 2020 era jurídicamente válido. Ello, por cuanto la ponderación de los derechos a la vida y políticos –aparentemente enfrentados en el sub-lite– permitía darle una preponderancia al primero de ellos, habida cuenta de las difíciles circunstancias que afrontaba el mundo y el país en el año 2020 a causa de los efectos de la propagación del SARS-COV2.

25. Dicho de otra manera, la suspensión temporal de las elecciones en el seno de la Universidad Tecnológica del Chocó disponía de justificaciones valederas que permitían conservar su juridicidad, incluso si se la sometía a un juicio de convencionalidad, ya que se mostraba como una medida eminentemente excepcional que perseguía 2 propósitos esenciales en la institución; a saber, de un lado, la salvaguarda de la salud de las personas que conforman la totalidad de la comunidad universitaria –buscando su distanciamiento social–; de otro, evitar, mediante la prórroga de periodos, el estancamiento funcional del Consejo Superior, de cara a la finalización del periodo institucional de sus integrantes.

26. Así las cosas, el derecho a elegir y ser elegido debía ser provisionalmente suspendido para garantizar el derecho a la vida en las condiciones de complejidad superlativa que experimentaba el mundo y, además debía ser activado en términos que permitieran respetar la vida de los participantes en dicha contienda, asunto que fue uno de los objetivos del acto demandado, por lo que dicha medida deviene convencional.

27. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co