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Radicado: 11001-03-24-000-2021-00610-00

Demandante: Nydia Patricia Cruz Herrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-24-000-2021-00610-00

Demandante: NYDIA PATRICIA CRUZ HERRERA Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICAESAP Tema: Acto de contenido electoral, acto preparatorio.

AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisión de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA Y SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

1. La señora Nydia Patricia Cruz Herrera presenta demanda en ejercicio del medio de control previsto el artículo 137 de la Ley 1437 de 20111, a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos, proferidos en el marco del “Concurso de Méritos Personero Municipal II – Periodo 2020 – 2024”: - Resolución 593 de 5 de mayo de 2021, Por medio de la cual se suspende el cronograma del Concurso de Méritos Personero Municipal II Periodo 2020-2024, dispuesto en el artículo 1 de la Resolución No. SC-216 de 2021. - Resolución 780 de 25 de junio de 2021: Por medio de la cual se dejan sin efecto

las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales para las categorías municipales III, IV, V, VI aplicadas el 02 de mayo de 2021, se modifica la Resolución 216 del 8 de abril de 2021 y se reanuda el Concurso de Méritos Personero Municipal IIPeriodo 2020-2024. - Resolución 862 de 23 de junio de 2021, por medio de la cual se dejan sin efecto las pruebas de conocimiento y competencia comportamentales aplicadas el 18 de julio de 2021, para los aspirantes que presentaron dificultad técnica en su ingreso y desarrollo, y se modifica la Resolución No. 780 del 25 de junio de 2021. - Resolución 940 de 20 de agosto de 2021, por medio de la cual se modifica el cronograma establecido en la Resolución 862 del 23 de junio de 2021 y se reanuda el Concurso de Méritos Personero Municipal IIPeriodos 202-2024, y - Resolución 1287 de 27 de octubre de 2021, por medio de la cual se dejan sin efecto los resultados de la prueba de valoración de antecedentes publicados el 4 de octubre de 2021, se modifica el cronograma establecido en la Resolución 1 En adelante CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Nydia Patricia Cruz Herrera No. 940 del 20 de agosto de 2021 y se reanuda el Concurso de Méritos

Personero Municipal II – Periodo 2020-2024.

2. Los actos citados –suprafueron proferidos por la Escuela Superior de Administración Pública (en adelante, ESAP), en cumplimiento de convenios interadministrativos suscritos por dicha entidad para el desarrollo del proceso de selección de personeros con los municipios de Acacías (Meta), Aipe (Huila), Armenia (Quindío), Balboa (Risaralda), Calamar (Guaviare), Cáqueza

(Cundinamarca), Charalá (Santander), Charta (Santander), Chitaraque (Boyacá), Coveñas (Sucre), Durania (Norte de Santander), El Calvario (Meta), El Guamo (Bolívar), Isnos (Huila), La Mesa (Cundinamarca), Lourdes (Norte de Santander), Molagavita (Santander), Pamplonita (Norte de Santander), Salazar de Las Palmas (Norte de Santander), San Antonio (Tolima, Sasaima (Cundinamarca) y Susacón (Boyacá).

3. A su juicio, los referidos actos transgreden lo señalado en los artículos 1, 2, 6, 29, 209 y 313, ordinal 8, de la Constitución Política; 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012; 2.2.27.1, 2.2.27.2 y 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, por cuanto el desarrollo de la convocatoria en mención se ha desarrollado violando múltiples principios constitucionales, así como los derechos de quienes acudieron al concurso.

4. En la demanda se solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos

acusados con base en los mismos cargos.

2. TRÁMITE

5. El escrito inicial se presentó el 9 de noviembre de 20212, correspondiendo por reparto inicialmente al despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, Magistrado de la Sección Primera de esta Corporación.

6. Con providencia del 3 de diciembre de 20213, la Sección Primera del Consejo de Estado dispuso remitir el expediente a la Sección Quinta de la Corporación, al considerar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, el proceso era de competencia de esta última, por ser de naturaleza electoral y estar relacionado con elecciones o nombramientos.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Y ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL 2 Índice SAMAI No. 01. 3 Índice SAMAI No. 04, archivo AUTOQUEORDENAREMITIRALASECCIONCOMPETENTE(.doc)

NroActua 4. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Nydia Patricia Cruz Herrera

7. El Despacho es competente para conocer de la admisión de la demanda, según lo dispuesto en los artículos 125.34 y 149.145 del CPACA, en consonancia con el artículo 136 del Acuerdo 080 de 2019, adoptado por la Sala Plena del Consejo de

Estado.

8. Si bien la demanda se presenta a través del medio de control de simple nulidad, en aplicación del artículo 171 del CPACA7 corresponde al Despacho estudiar el

cumplimiento de los requisitos exigibles para su admisión con fundamento en las disposiciones correspondientes al medio de control que resulta procedente; y no necesariamente, a aquel que ha invocado la parte demandante8.

9. Por otra parte, el artículo 139 del CPACA prevé de manera inequívoca la existencia de una vía procesal específica para tramitar aquellas pretensiones relacionadas con la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

10. La Sección Quinta de esta Corporación se ha pronunciado en relación con las diferencias existentes entre los actos electorales propiamente dichos y los actos de contenido electoral, ambos sometidos a control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral. Así: Los actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, sí se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el mismo se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera a un acto de esa estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía, es decir que el acto llega a ser de contenido electoral porque jurídicamente tiene alguna incidencia en uno que

sí tiene naturaleza electoral. Con todo, el acto de contenido electoral no se agota en la anterior clasificación, pues bajo la premisa de que esa naturaleza 4 Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación (no referidas en el numeral 2) en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 5 Aun cuando existe normas especiales que regulan la competencia para conocer sobre la nulidad electoral de los actos proferidos por los concejos municipales para la elección de personeros municipales, los actos objeto de control fueron expedidos por la ESAP y no por las citadas corporaciones públicas, por lo que la Corporación es competente para conocer del asunto. 6 Los temas electorales corresponden a la Sección Quinta de la Corporación. 7 El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…) 8 Sobre el particular, esta Corporación ha indicado que [l]a adecuación del medio de control a las pretensiones de la demanda es un asunto que corresponde establecer de acuerdo con criterios objetivos fijados por la ley, en salvaguarda de la seguridad jurídica, sin que se permita a los demandantes optar por el que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 16 de octubre de 2014. Rad. 81001-23-33-000-2012-00039-02). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Nydia Patricia Cruz Herrera se la confiere su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento, también resulta válido afirmar que dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento9. (Resaltado propio).

11. Habida cuenta de que la demandante pretende la nulidad de múltiples actos proferidos por la ESAP en el marco de una convocatoria tendiente a la designación de los personeros municipales de varios municipios del país, es claro que los mismos corresponden a actos de contenido electoral mediante los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento, por lo que la vía procesal para estudiar su licitud no puede ser otra que la indicada en el artículo 139 del CPACA.

2. NATURALEZA DE LOS ACTOS DEMANDADOS

12. Establecido que los actos acusados son de contenido electoral, corresponde determinar si son o no susceptibles de control judicial.

13. Esta Corporación ha indicado que, por regla general, son los actos definitivos, esto es, aquellos que ponen fin al curso de un determinado proceso administrativo y establecen la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, los que están sometidos a control jurisdiccional. Así, ejemplo, se ha señalado que: La teoría del acto administrativo decantó la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional. En tal

sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad, hay tres tipos de actos a saber: i) Preparatorios, accesorios o de trámite que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso, son instrumentales y no encierran declaraciones de la voluntad ni crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración. ii) Definitivos que el artículo 43 del cpaca define como «…los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». La jurisprudencia advierte que son «…aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular…». Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido. iii) Los actos administrativos de ejecución que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 17 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-28-000-2018-00134-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Nydia Patricia Cruz Herrera que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Excepcionalmente también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de este10.

14. En materia contenciosa electoral, la Sección Quinta se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de la distinción antes referida a los asuntos que son objeto del medio de control de nulidad electoral. En los siguientes términos:

[E]n lo que respecta a los actos expedidos en ejercicio de la función electoral, esta Corporación ha explicado que ‘… un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, ‘aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación’ De acuerdo con lo anterior, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa, no es aplicable la distinción antes anotada. Sin embargo, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos definitivos. Así lo ha sostenido esta Sala: ‘Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos

del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento. Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma. En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo. Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación’11.

15. De la lectura de los actos cuya anulación se pretende, así como del propio relato de la demandante, se desprende que ninguno de ellos contiene i) una decisión definitiva respecto del fondo del asunto (la designación de los personeros municipales de los municipios en cuestión); ii) una determinación que impida la continuidad del proceso de elección; o iii) una decisión que imposibilite a la 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de julio de 2019. Rad. 11001-03-28-000-2019-00037-00.

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Demandante: Nydia Patricia Cruz Herrera demandante para continuar su participación dentro del concurso de méritos en comento, pues ni siquiera alega haberse presentado a este12.

16. En efecto, los actos demandados sólo permiten advertir la existencia de múltiples situaciones que han llevado a la ESAP a modificar el cronograma establecido para el desarrollo del “Concurso de Méritos Personero Municipal II Periodo 2020-2024”, así como de dificultades en el desarrollo de las pruebas de conocimiento presentadas por medios tecnológicos por los aspirantes, las cuales han hecho necesario adoptar medidas tendientes a asegurar que quienes tuvieron tales problemas no vean limitado su derecho a participar en igualdad de condiciones.

17. Así, las resoluciones demandadas no son otra cosa que actos preparatorios o de trámite que tienen por objeto servir como instrumento para el desarrollo del proceso tendiente a la elección de los personeros municipales de varios municipios del país, sin que en estos se advierta aparte alguno con la posibilidad de definir situaciones jurídicas de ninguno de los aspirantes.

18. Por las razones expuestas, y en aplicación del artículo 169, numeral 3 del CPACA, se rechazará la demanda, en la medida en que los actos cuya nulidad se pretende no son susceptibles de control jurisdiccional.

En mérito de lo expuesto, el magistrado ponente, en uso de facultades constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO. RECHAZAR la demanda de nulidad electoral presentada por la señora Nydia Patricia Cruz Herrera contra las Resoluciones Nos. 593 de 5 de mayo de 2021, 780 de 25 de junio de 2021, 862 de 23 de junio de 2021, 940 de 20 de agosto de 2021 y 1287 de 27 de octubre de 2021, proferidas por la ESAP en el marco del Concurso de Méritos Personero Municipal II – Periodo 2020-2024. 12 Teniendo en cuenta que por mandato del artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de los artículos 1.2.27.1 y siguientes del Decreto 1083 de 2015, los personeros municipales deben ser elegidos por los concejos municipales previo concurso público de méritos, resulta pertinente recordar que la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado lo siguiente: [E]n los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Rad. 25000-2341-000-2012-00680-01(3562-15). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Nydia Patricia Cruz Herrera SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, devolver a la parte demandante el escrito presentado junto con sus anexos, de conformidad con el inciso 1º del artículo 169 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co