CE-11001-03-25-000-1998-0028-01(0301-98)-2001

SOBRESUELDO DE DOCENTES DEL NIVEL PREESCOLAR - Niega nulidad sobre el requisito de la fecha de vinculación para obtener este derecho / DOCENTE - Estímulo salarial en el nivel de preescolar / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración Resulta necesario destacar que el requisito relacionado con la fecha de vinculación del docente a beneficiarse con dicho sobresueldo, vale decir, la condición concerniente al momento en que ocurrió su vinculación -antes del 23 de febrero de 1984-, se consagró en el mismo Decreto 456 de 1984 por el cual fue instituido el aludido sobresueldo y se siguió contemplando en los decretos posteriores que continuaron autorizando el pago del mismo. De igual manera es imperioso anotar que tanto el actor como las distintas entidades que han sido vinculadas al proceso, coinciden en señalar que el citado beneficio salarial en provecho de esos educadores, obedeció al interés que tenía la administración de incentivar a los docentes para que se dedicaran a la enseñanza en el nivel preescolar, porque para esas calendas no se contaba con personal capacitado en ese nivel de la educación, por carecer de la respectiva formación profesional y muchos de los normalista vinculados, a quienes se le asignaba esa labor se mostraban reticentes a hacerlo, según palabras del mismo demandante. La Sala se abstendrá de declarar la nulidad de la norma enjuiciada, acogiendo al efecto los planteamientos que expuso en el fallo calendado el 17 de julio de 1997, recaído en el proceso N° 13.803, Actor: Luis Alberto Jiménez Polanco, Consejero ponente Dr. Javier Díaz Bueno, en el cual se negó la nulidad del aparte del

Parágrafo Unico del Artículo 15 del Decreto 45 de 1996, de idéntico tenor al demandado en este proceso “vinculados antes del 23 de febrero de 1984”. NOTA DE RELATORIA: Acoge los planteamientos expuestos en el fallo de 17 de julio de 1997, Exp. 13803, Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 47 DE 1998 - ARTICULO 13 PARAGRAFO 3

(No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-25-000-1998-0028-01(0301-98)

Actor: LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el Artículo 84 del C.C.A, el señor LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO solicita a esta Corporación declarar la nulidad de la expresión que se resalta del parágrafo 3° del Artículo 13 del Decreto 47 de 1998, cuyo texto es el

siguiente: “... Parágrafo 3°: Los maestros de enseñanza preescolar, “vinculados antes del 23 de febrero de 1984”, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que

devenguen conforme a lo dispuesto en el Artículo 1°”. Considera que la expresión demandada de la norma transcrita atenta contra lo dispuesto en el Artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto excluye a los educadores de preescolar vinculados a partir de la fecha que en él se menciona, ya que dicha exclusión “no cumple” con los requisitos que establece la Ley 4ª de 1992 y la jurisprudencia constitucional y tampoco tiene respaldo en la realidad social, ni contribuye a desarrollar los fines sociales del Estado. Arguye que no es cierta la aseveración del Ministerio de Educación Nacional consignada en su respuesta a la consulta radicada bajo el N° 10880 del 1° de noviembre de 1997, que formuló sobre la razón de ser de ese sobresueldo, oportunidad en la que manifestó que antes de 1984 no existía interés de los profesionales de la educación para trabajar en el nivel de preescolar y por esa razón se dictó dicha norma, con el fin de incentivarlos para que escogieran esa especialidad y así satisfacer las necesidades de educadores de ese nivel de enseñanza. Y esto, porque a partir de 1954 las Escuelas Normales Nacionales, Departamentales y privadas otorgan el título de maestro superior y capacitan a los docentes para ejercer la enseñanza en el nivel de educación básica, primaria y preescolar y tampoco era potestativo de esos educadores escoger el nivel en que laborarían, por lo que debían aceptar el nombramiento que se les hiciera, de suerte que no se justifica la diferencia salarial que en la norma acusada se establece entre los docentes vinculados antes del 23 de febrero de 1984 y

aquellos vinculados con posterioridad a esa fecha, argumentando la carencia de una formación específica que no era necesaria, según se desprende de lo dicho. De la misma manera resalta que en el evento de que en materia salarial se presente un trato diferencial, corresponde al empleador justificarlo, probando los elementos empíricos, normativos y valorativos, vale decir, que los casos son ciertamente distintos, que existe un fin normativo que justifica racional y proporcionalmente la distinción y que la diferencia establecida es adecuada y razonable a la luz de los valores y principios constitucionales y agrega que tales elementos no operaron en el caso de la norma impugnada, por los motivos a los cuales se ha hecho referencia. Mediante providencia del 11 de junio de 1998 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de la norma acusada, por las razones que en ella se explicitan (fls. 86 a 90). CONTESTACION DE LA DEMANDA -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Tras efectuar un recuento histórico de la normatividad expedida en relación con un porcentaje adicional reconocido a los docentes de preescolar mediante el Decreto 386 de 1980; de precisar los requisitos que en cada estatuto se consagraron para acceder a ese derecho y de referirse al concepto emitido por la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Luis Camilo Osorio Isaza que avala el reconocimiento a esos servidores de dicho porcentaje, la apoderada del Ministerio de Educación Nacional manifiesta que el 15% del salario reconocido a esos docentes se originó como un incentivo para los

profesores de la época, con el fin de que optaran por estudiar la carrera de preescolar, pero con el tiempo, al existir cada vez más facultades y docentes de esa especialidad, dicho estímulo perdió su naturaleza, por tanto, al mantenerse ese sobresueldo en vigencia de la Constitución de 1991, se genera la violación de los derechos de los profesores que prestan sus servicios en la educación básica primaria, secundaria y media. Con base en esos razonamientos pide que se avale la legalidad del Decreto 47 de 1998 que estipula que ese sobresueldo sólo se les cancela a los docentes vinculados antes del 23 de febrero de 1984, pues a través de él, sólo se quiso preservar el derecho adquirido de los profesores de preescolar vinculados antes de esa fecha. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA El apoderado de esta entidad pide que se desestime la solicitud de declaratoria de nulidad de la norma acusada con argumentos semejantes a los expuestos por el Ministerio de Educación y que hacen referencia a la justificación del establecimiento de un estímulo salarial a los educadores de preescolar para incentivar el estudio de esta especialidad y de esa manera terminar con la asignación de esa tarea a los educadores de primaria. Sostiene que la misma garantiza el derecho adquirido por los docentes vinculados antes del 23 de febrero de 1984 a percibir el sobresueldo que en ella se establece, al tiempo que lo suprime respecto de los educadores vinculados con posterioridad a esa fecha; determinación que califica de razonable porque para esa anualidad habían desaparecido las causas que motivaron su

asignación, pues los maestros de preescolar dejaron de ser una excepción frente a los docentes de los otros niveles de enseñanza y ya no se requería descender a los docentes de primaria a preescolar, porque se contaba con profesores con formación y disposición para ese nivel de educación, pues la adelantaban por vocación y por elección libre y espontánea. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Tercera Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado considera que las súplicas de la demanda deben denegarse. Al efecto se apoya en la jurisprudencia de esta Corporación, emitida al resolver acciones de nulidad contra los parágrafos único y 3º de los Decretos 45 de 1996 y 1997, en las cuales se dijo que las diferencias salariales en ellos establecidas a favor de los educadores de preescolar, no lesionan el principio de igualdad, puesto que se otorgaron a quienes en circunstancias diferentes propendieron por la educación preescolar, circunstancia que no compartieron quienes ingresaron a la misma, en fecha posterior.

CONSIDERACIONES.

El Decreto 47 de 1998, al cual corresponde la norma acusada fue expedido por la Presidencia de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 y atendiendo lo dispuesto en el Articulo 6º de la Ley 60 de 1993, mediante el cual se fijó la asignación básica mensual para los distintos grados del escalafón docente, correspondiente a los empleos docentes de carácter estatal. Por medio del Artículo 13 de ese decreto se reguló lo concerniente a

la percepción adicional por parte de los educadores que allí se mencionan, de un porcentaje de la asignación básica que les correspondiera, según el grado que tuvieren en dicho escalafón y en el Parágrafo 3º del mismo se dispuso: “Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°.” El aparte de este parágrafo objeto de impugnación es el que se resalta en la anterior trascripción. Ciertamente como se indica tanto en el escrito contentivo de la Consulta radicada bajo el N° 1004 resuelta por la Sección de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 10 de septiembre 1997, como en la contestación de la demanda por el Ministerio de Educación Nacional, la disposición enjuiciada tiene como antecedentes normativos : el Decreto 456 de 1984, mediante el cual se estableció por primera vez el reconocimiento adicional de un 15% del salario básico a los docentes de preescolar, los Decretos 134 de 1985, 111 de 1986, 199 de 1987, 125 de 1988, 44 de 1989, 74 de 1990, 11 de 1991, 908 de 1992, 34 de 1993, 52 de 1994, 82 de 1995 y 45 de 1996. Resulta necesario destacar que el requisito relacionado con la fecha de vinculación del docente a beneficiarse con dicho sobresueldo, vale decir, la

condición concerniente al momento en que ocurrió su vinculación -antes del 23 de febrero de 1984-, se consagró en el mismo Decreto 456 de 1984 por el cual fue instituido el aludido sobresueldo y se siguió contemplando en los decretos posteriores que continuaron autorizando el pago del mismo. De igual manera es imperioso anotar que tanto el actor como las distintas entidades que han sido vinculadas al proceso, coinciden en señalar que el citado beneficio salarial en provecho de esos educadores, obedeció al interés que tenía la administración de incentivar a los docentes para que se dedicaran a la enseñanza en el nivel preescolar, porque para esas calendas no se contaba con personal capacitado en ese nivel de la educación, por carecer de la respectiva formación profesional y muchos de los normalista vinculados, a quienes se le asignaba esa labor se mostraban reticentes a hacerlo, según palabras del mismo demandante. La Sala se abstendrá de declarar la nulidad de la norma enjuiciada, acogiendo al efecto los planteamientos que expuso en el fallo calendado el 17 de julio de 1997, recaído en el proceso N° 13.803, Actor: LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO, Consejero ponente Dr. JAVIER DIAZ BUENO, en el cual se negó la nulidad del aparte del Parágrafo Unico del Artículo 15 del Decreto 45 de 1996, de idéntico tenor al demandado en este proceso “vinculados antes del 23 de febrero de 1984”, en los siguientes términos: “... tratándose de un régimen salarial que le antecede a la ley 4 de 1992, y

ajustándose el decreto salarial acusado, al régimen salarial anterior, su mantenimiento porcentual evita la disminución con respecto al año anterior y a la devaluación monetaria, propende por la eficiencia de la administración docente preescolar, la competitividad, la naturaleza de la responsabilidad docente adquirida, y en especial le permite a dichos docentes, mantener el estímulo salarial que los motivó a descender de primaria, y en la misma forma, propender por la eficiencia, el desempeño y la antigüedad, y por lo tanto no se ve cómo la sobreremuneración otorgada en estas condiciones, lesione las normas de la Constitución Nacional o de la ley. Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de éste sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobreremuneración. Como puede observase, la diferencia salarial cuya nulidad se solicita, no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 de la Carta Política, puesto que él se otorga a quienes en circunstancias diferentes, propendieron por la educación preescolar, y que no compartieron quienes ingresaron en fecha posterior al 23 de febrero de 1984. Tampoco se viola el artículo 25 de la Constitución Nacional mediante el cual se prescribe que el trabajo es un derecho y una obligación social, y en sentido contrario, se le da una especial protección al empleado que labora en condiciones especiales, porque precisamente aportó y aún aporta un mayor y especial esfuerzo en momentos en que no existía suficiente recurso humano, y mas bien con esta circunstancia, tales funcionarios propendieron por sacar adelante un

programa educativo, en bien de la comunidad. Tampoco se lesionó el artículo 53 de la Carta Política, porque dicha sobreremuneración retribuye una cantidad y calidad de trabajo, y mas bien le respeta a este sector educativo, una situación que le es más favorable. No lesiona las leyes 4 de 1992, como ya se anotó, y menos las leyes 60 de 1993, 115 de 1994, normas que se expidieron posteriormente a la creación del porcentaje acusado y que no lo prohíben, y menos puede lesionar el estatuto docente contenido en el Decreto 2277 de 1979. Conforme a lo antes expuesto se concluye que decretar la nulidad de una norma que protege a un sector laboral, so pretexto de mantener una igualdad formal, antes que propender por una paz laboral, ocasionaría una inconformidad, sin fundamento alguno, pues dicha remuneración especial no vulnera ningún derecho”. De acuerdo con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NIEGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO con el fin de que se declarara la nulidad del aparte “vinculados antes del 23 de febrero de 1984” contenida en el Parágrafo 3º del Artículo 13 del Decreto 47 de 1998, por el cual se modificó la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del estatuto Docente y se dictaron otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 13 de diciembre de 2001.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria