CE-11001-03-25-000-1998-0040-00(0481-98)-2002

EXCLUSION DE CARRERA JUDICIAL - Procedencia / RAMA JUDICIAL /

CARRERA JUDICIAL En este proceso se debate la legalidad de Resoluciones Nos. 007 y 029 de 14 y 30 de enero de 1997, proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca; y de la No. 120 de abril 11 del mismo año, emanada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de las cuales se le excluyó de la carrera judicial en el cargo de Auxiliar Judicial, Grado 11 del Tribunal Superior de Popayán. La administración excluyó de la carrera judicial a la demandante a partir del 15 de marzo de 1996, previa consideración de que el artículo 130, inciso cuarto de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, le varió el régimen de carrera judicial al cargo de Auxiliar Judicial de Magistrado de Tribunal por el de libre nombramiento y remoción y de que quienes desempeñaban este cargo, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la Circular No. 15 de agosto 28 de 1996, debían ser excluidos de la misma. En el evento de que la administración no excluyera de la carrera a los funcionarios inscritos en ella y en cargos que, en virtud de la ley pasaron de carrera a libre nombramiento y remoción, tal circunstancia sería un contrasentido toda vez que la situación laboral del funcionario cambia frente al nominador radicalmente. La jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en el sentido de que la previsión antes transcrita no es aplicable al caso porque no estamos frente a un

“vacío” sino frente a un cambio de naturaleza del empleo por disposición legal y, porque el art. 2 inciso tercero, ibídem, dispone que las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la ley. NOTA DE RELATORIA. Cita sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 15 de septiembre de 1998, Ponente Dr. Javier Diaz Bueno, actor: Héctor Darío Baena B. (importancia jurídica); sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 5 de febrero de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-25-000-1998-0040-00(0481-98)

Actor: IRENE MENDOZA MONTENEGRO Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Se decide la acción de nulidad y restablecimiento incoada por la P.

Actora contra la actuación administrativa que la excluyó de la carrera judicial.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA. La señora IRENE MENDOZA MONTENEGRO, en ejercicio de la acción del art. 85 del C.C.A., el 4 de noviembre de 1997 presentó demanda contra la NACION, RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, y solicita la nulidad de las Resoluciones Nos.

007 y 029 de enero 14 y 30 de 1997, proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca; y de la No. 120 de abril 1º del mismo año, emanada del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de las cuales se le excluyó de la carrera judicial en el cargo de Auxiliar Judicial, Grado 11 del Tribunal Superior de Popayán. Como restablecimiento del derecho solicita su inclusión en la carrera judicial en el cargo indicado; que se declare que no hubo solución de continuidad entre la fecha de exclusión y la fecha en que nuevamente sea incluida en dicha carrera; y que se cumpla el fallo de acuerdo al artículo 176 del C.C.A. Los hechos. Se relacionan de folios 3 a 4. Se destacan: Que la actora fue inscrita en carrera judicial por Res. 079 bis de julio 22 de 1987, expedida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán. Que el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través de la Circular 015 de 28 de agosto de 1996 comunicó que los cargos de Auxiliar Judicial o Auxiliar de Magistrado de Tribunal grado 11, de conformidad con el artículo 130 de la ley 270 de 1996, pasaron de ser empleos de carrera a ser de libre nombramiento y remoción. Que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, por Res. 007 de enero 14 de 1997, excluyó a la actora de la carrera variando su condición de funcionaria de carrera a de libre nombramiento y remoción, decisión confirmada por la Res. 029 de 30 de enero del mismo año, al desatar el recurso de

reposición. Que por resolución 120 de abril 1º de 1997 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al resolver el recurso de apelación también confirmó la decisión. Normas violadas y concepto de la violación. Cita como tales los artículos 5º y 53 inciso quinto de la Constitución Nacional; 130 inciso cuarto, 149 y 173 de la ley 270 de 1996; y 73 del C.C.A. Argumenta: Que la exclusión de la carrera menoscaba los derechos adquiridos y la estabilidad en el empleo; que no está consagrada en la ley ni en la constitución como causal de retiro; que se le está dando aplicación retroactiva a la ley y conlleva la revocatoria directa de la inscripción en carrera sin el consentimiento de la demandante. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La entidad se hizo presente en el juicio defendiendo la legalidad de su actuación y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando que el interés general prevalece sobre el interés particular. Precisa que no es de recibo hablar de derechos adquiridos ni de retiro del servicio, que solo se le cambio de naturaleza jurídica al cargo que la actora desempeñaba, que la actuación acusada se funda en facultades constitucionales y legales del Consejo Superior de la Judicatura para organizar el servicio de administración de justicia. Alegatos de conclusión. En esta etapa el Ministerio Público emitió concepto de fondo. Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a dictar sentencia previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se debate la legalidad de Resoluciones Nos. 007 y 029 de 14 y 30 de enero de 1997, proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca; y de la No. 120 de abril 11 del mismo año, emanada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de las cuales se le excluyó de la carrera judicial en el cargo de Auxiliar Judicial, Grado 11 del Tribunal Superior de Popayán. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º.) Sustento legal de la actuación acusada: La administración excluyó de la carrera judicial a la demandante a partir del 15 de marzo de 1996, previa consideración de que el artículo 130, inciso cuarto de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, le varió el régimen de carrera judicial al cargo de Auxiliar Judicial de Magistrado de Tribunal por el de libre nombramiento y remoción y de que quienes desempeñaban este cargo, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la Circular No. 15 de agosto 28 de 1996, debían ser excluidos de la misma. El artículo 130, inciso cuarto de la ley 270 de 1996, que definió el empleo de Auxiliar de Magistrado como de libre nombramiento y remoción fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al considerar que la naturaleza de tales empleos es armónica con los postulados del art. 125 de la Carta Política, es decir que la esencia de tales cargos entraña la confianza plena y total que debe responder a las

exigencias del nominador. 2º. De los derechos de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción. En el evento de que la administración no excluyera de la carrera a los funcionarios inscritos en ella y en cargos que, en virtud de la ley pasaron de carrera a libre nombramiento y remoción, tal circunstancia sería un contrasentido toda vez que la situación laboral del funcionario cambia frente al nominador radicalmente, pues no puede existir simultáneamente inamovilidad relativa derivada del status de carrera judicial con la posibilidad real de que el nominador disponga libremente del empleo sin limitación distinta a razones del buen servicio público. Ello haría inócua la facultad discrecional respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, naturaleza jurídica que le corresponde al cargo que desempeñaba la actora y en el cual estaba inscrita en la carrera judicial. 3º). De la aplicación del art. 5º de la ley 27 de 1992. El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado considera que a la situación de autos se le debe aplicar la ley 27 de 1992, por analogía, en la siguiente disposición : Art. 5º . Del cambio de naturaleza de los empleos. Los empleados de carrera cuyos cargos sean declarados de libre nombramiento y remoción, deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal; en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y conservarán los derechos de carrera mientras permanezcan en él. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado

en el sentido de que la previsión antes transcrita no es aplicable al caso porque no estamos frente a un “vacío” sino frente a un cambio de naturaleza del empleo por disposición legal y, porque el art. 2 inciso tercero, ibídem, dispone que las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la ley. La Rama Judicial se rige por una normatividad específica, la Ley 270 de 1996, que dispuso en el artículo 204 que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley. Tampoco es posible aplicar el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 a las situaciones especiales de carrera judicial, porque dicha norma fue concebida para regular el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva y entidades en las cuales el régimen de carrera se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada, mientras que en la rama judicial, dicha facultad se halla dispersa, como quiera que los Magistrados designan libremente los cargos de sus Despachos, como se desprende sin mayor dificultad del artículo 131 numeral 4 en armonía con los artículos 175 y 130 de la Ley 270 de 1996. 4º). La exclusión de la carrera.

La Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 15 de septiembre de 1998, con ponencia del Consejero Javier Diaz Bueno, al fallar por importancia jurídica el proceso en que fue actor Héctor Darío Baena B., dilucidó este tema así: “ La Carta Política en el numeral 1º del artículo 256 otorgó al Consejo Superior de la Judicatura la función de administrar la carrera judicial, la cual es reiterada en el numeral 17 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996, atribución que debe cumplir “… de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley.”. El Consejo Superior de la Judicatura al excluir de la carrera judicial al demandante, no desarrolló función distinta que administrar la carrera judicial, pues no hay duda que el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, cambió de naturaleza dicho cargo para convertirlo de libre nombramiento y remoción, norma que la Corte Constitucional declaró ajustada en lo pertinente al mandato constitucional; en ese orden no cabe tratamiento distinto al que el ordenamiento consagra para un empleo discrecional. Ilustra aún más el problema jurídico que se resuelve, el que, el artículo 158 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al señalar el campo de aplicación de la carrera judicial, dispone que son de carrera los cargos de los Magistrados de los Tribunales y de las Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento y remoción. El cargo de “Auxiliar de Magistrado” como se explicó es de libre nombramiento y remoción. En tal virtud, el Consejo Superior de la

Judicatura en ejercicio de tal función, no podía aplicar la carrera a un empleo de naturaleza discrecional. Se dice también que la Entidad demandada con la expedición del acto acusado incurrió en violación del derecho al debido proceso, pues adelantó la actuación administrativa para excluirlo de la carrera judicial, sin la intervención del demandante, con lo cual se le impidió expresar su opinión y solicitar la práctica de pruebas, además que el acto fue revocado sin su consentimiento, el cual contenía un derecho particular y concreto que tenía plena vigencia. También se violó el principio de irretroactividad de la ley. Sobre este aspecto observa la Sala que el acto acusado no se expidió dentro de una actuación administrativa reglada sino que, simplemente obedeció al cambio de naturaleza del empleo definida por el legislador como ampliamente se ha venido estableciendo en esta providencia, razón por la cual la Sala considera infundados tales planteamientos. Se impone una actuación reglada cuando el retiro de la carrera lleva consigo el retiro del servicio y se produce por las razones consagradas en el artículo 173 de la Ley 270 de 1996, entre las cuales no se encuentra el cambio de naturaleza del empleo. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no consagró el cambio de naturaleza del empleo, como causal de retiro de la carrera judicial, situación que se explica porque la misma ley definió los cargos que son de carrera, y expresamente indicó cuáles eran de libre nombramiento y remoción, y como era lógico, al referirse al campo de aplicación de la carrera, no incluyó a los de libre nombramiento y remoción,

por ello no podía el legislador establecer como causal de retiro de la carrera, los empleos que no pertenecían al sistema de carrera. Por tal razón el retiro de la carrera judicial obedece a una causal de retiro del servicio y calificación no satisfactoria. En cambio la exclusión de carrera es una consecuencia directa de la aplicación de la Ley Estatutaria en cuanto cambió la naturaleza del empleo al darle la calidad de libre nombramiento y remoción. Frente al cambio de naturaleza del empleo dispuesto por la ley, la inscripción en la carrera no puede considerarse un derecho particular inmodificable, tal situación depende del mantenimiento de una legislación o regulación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho alguno, ni el administrado se puede resistir, siempre y cuando el legislador no desnaturalice la filosofía del sistema trazado en la Carta Política. La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad. En vigencia de la Carta Política de 1886 (con la reforma realizada en 1945 y reiterada en 1957), correspondía a la ley establecer la carrera judicial y reglamentar los sistemas de concurso para la selección de los candidatos que fueran a desempeñar los cargos judiciales y los de Ministerio Público (art. 162).

Por lo anterior, el Decreto 052 de 1987 definía el cargo de “Auxiliar de Magistrado de Tribunal”, como de carrera judicial y con arreglo a sus previsiones el actor fue inscrito en la misma. A partir de 1991, la Constitución se ocupó directamente de señalar bases para la carrera, posteriormente la Ley 270 de 1996 definió al citado empleo como de libre nombramiento y remoción, regulación que al ser sometida al control de constitucionalidad fue declarada exequible. Es decir, que el cambio de naturaleza del empleo no obedeció solo al mandato dispuesto por ley o decreto con fuerza de ley, sino como consecuencia de la adopción de una nueva Constitución que señaló las bases para la carrera judicial y posterior expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La Constitución de 1991 se expidió por voluntad del constituyente primario que dio paso a la Asamblea Nacional Constituyente 1990 - 1991, como poder soberano e independiente del ordenamiento jurídico anterior, y en la implantación de nuevas instituciones, la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante dejó de ser de carrera judicial. Por ello carece de sustento constitucional o legal reclamar derechos de carrera frente a la nueva normatividad. En conclusión, el Consejo Seccional y el Consejo Superior de la Judicatura al excluir el cargo del demandante de la carrera judicial, no adelantó actividad distinta que administrar la carrera judicial en los términos que señala la ley. ...”(negrilla fuera de texto). La Sección, por compartirlas, hace suyas las consideraciones pretranscritas y concluye igualmente que la actuación acusada se encuentra

ajustada a derecho. En estas condiciones, no habiéndose logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y Cúmplase. Ejecutoriada, archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA