CE-11001-03-25-000-1998-0220-01(220-98)-2004

PENSION DE JUBILACION EN EL ISS - Anula parcialmente circular relativa a los trabajadores oficiales del Instituto, especialmente para aquellos que se encuentran próximos a jubilarse / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESAnula parcialmente circular en cuanto a la fijación de la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales de esta Entidad. Con respecto a horas extras, traslados y otras situaciones reguladas en la circular acusada, la entidad se encuentra facultada para ello como parte de su política laboral / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración A juicio de la Sala, la situación especial en que se encuentra el grupo de trabajadores del ISS que están próximos a jubilarse, que los hace desiguales frente a los demás, justifica plenamente, la política laboral trazada por la Presidencia del ISS, en orden a disminuir sus costos de funcionamiento, que desde ningún punto de vista, y menos del jurídico, puede ser censurada. Entre otras razones, porque aparte de no infringir el derecho a la igualdad de oportunidades de quienes las han tenido de manera importante, se trata del ejercicio legítimo de la potestad de organizar el trabajo, en cabeza del empleador (decreto 2148 de 1992), ya que en ausencia de norma jurídica al respecto, el derecho de los trabajadores oficiales del ISS a trabajar tiempo suplementario, o en días de descanso, o a ser trasladado o encargado, no existe. Presunta transgresión de los artículos 25 y 53 constitucionales y de la ley 4ª de 1992. Si la Constitución Política establece que los colombianos tienen derecho a un trabajo

en condiciones dignas y justas y que su remuneración tenga que ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, ello no significa que el grupo de trabajadores oficiales del ISS próximos a jubilarse, no pueda ser excluido de mayores beneficios laborales, como parte de una política de saneamiento de los costos laborales, porque se repite la facultad de organizar el trabajo le corresponde al empleador y el derecho a trabajar en tiempo extra, o en días domingos y festivos, o a ser trasladado o a ser encargado, no existe en norma jurídica alguna aplicable a tales trabajadores. Violación de las normas sobre cómputo de pensiones. En cambio, en lo que si acertaron los actores fue en su denuncia de la violación de las normas que gobiernan para los trabajadores del ISS la liquidación de la pensión de jubilación, pues, la Presidencia que expidió la circular acusada no podía modificar las normas contenidas en los decretos 1653 de 1977, 2148 de 1992, 3135 de 1968,1848 de 1969 y la convención colectiva vigente, para disponer un límite a la cuantía de la referida prestación. Por consiguiente, la Sala declarará nulo el último inciso acusado. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Circular proferida por el Presidente del ISS relativa a los trabajadores oficiales del Instituto Habiendo decidido la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que el conocimiento de esta controversia le corresponde a esta jurisdicción, solo por eso, habrá la Sala de resolverla, pero con la observación de que en Colombia es jurídicamente imposible que respecto de trabajadores oficiales su empleador no

expida actos administrativos, y no por ese solo hecho esta jurisdicción debe resolver los conflictos jurídicos que ellos planteen, pues la ley (artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) establece que le corresponde a los jueces del trabajo el conocimiento de “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., febrero seis (6) de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-25-000-1998-0220-01(220-98)

Actor: LUIS RICARDO GARCIA JARAMILLO Y OTRO Demandado: ISS Se decide la acción de nulidad promovida por Luis Ricardo García Jaramillo y Orlando José Retamozo Rodríguez respecto de los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del numeral 4. de la Circular 109 del 15 de octubre de 1997, proferida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, dirigida al Secretario General, a los Vicepresidentes, Directores, Gerentes Nacionales, Gerentes Seccionales Administrativos, Gerentes de Clínicas y Jefes de Departamento de Recursos Humanos, “Con el propósito de moderar el crecimiento desmesurado del pago por concepto de Horas Extras, Dominicales y Festivos para los trabajadores oficiales del Instituto, especialmente para aquellos que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para la pensión de jubilación,

se hace necesario adoptar medidas correctivas que consulten la situación real de la Entidad”, cuyo texto es el siguiente: “4. A los trabajadores que estén próximos al último año de cumplimiento de los requisitos para la pensión de jubilación, la autorización de trabajo suplementario en Horas Extras, Dominicales y Festivos quedará sujeta estrictamente a las siguientes condiciones: “Los servidores responsables de la autorización de trabajo en tiempo suplementario, no podrán permitir aumentos por fuera del promedio histórico de Horas Extras, Dominicales y Feriados. “No podrán efectuarse traslados a dependencias o servicios en donde se modifique el promedio de Horas Extras, Dominicales y Feriados, de los servidores descritos. “Se prohibe la autorización de encargos para aquellos servidores próximos a obtener su derecho a jubilación. “El monto de la pensión de jubilación no podrá ser superior al salario promedio del penúltimo año, incrementado en los porcentajes pactados en la Convención Colectiva de Trabajo para el año en que este se decrete.” Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 5, 12, 13, 16, 21, 25, 29, 53, 58, 83, 84, 93 y 189 de la Constitución Política; 1 y 37 del decreto constitucional 2148 de 1992; 1 y 2 del Convenio Internacional del Trabajo 111 (ley 22 de 1967); 2 de la ley 4ª de 1992; 1 y siguientes de la ley 200 de 1995; 5, 14 y 36 del decreto 3135 de 1968; 19 del decreto 1653 de 1977; 7 y 68 del decreto

reglamentario 1848 de 1969 y 161 de la Convención Colectiva suscrita entre el

ISS y ASMEDAS.

En la explicación del concepto de la violación, expusieron los actores, en síntesis, que el acto acusado obliga a sus destinatarios a dar un trato diferencial a los servidores del ISS, porque no podrían permitir que quienes estén próximos a pensionarse se les autorice trabajar en tiempo suplementario o en días domingos o festivos, ni podría ordenarse su traslado o encargarlos, porque todo ello implicaría un mayor valor para las mesadas pensionales, lo cual es discriminatorio, amén de cicatero, pues aunque lo justifiquen las necesidades del servicio y el buen criterio de los funcionarios a quienes se dirige, estos no deben programar a los servidores en tránsito jubilatorio y antes por el contrario, procurar el mantenimiento o reducción de sus promedios históricos, por los conceptos a que se refiere dicha circular. Agregó que el principio de la igualdad laboral está delimitado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111, aprobado por la ley 22 de 1967 y ratificado en 1969, relativo a la “Discriminación en materia del empleo y la ocupación”, el cual en su artículo 1º señala: “A los efectos de este convenio el término “Discriminación comprende: “a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la ocupación; “b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por

efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas, de empleadores y trabajadores...” Y el 2º: “Todo miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional, que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación a objeto de eliminar la discriminación a este respecto.” Después de transcribir jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de la igualdad, dijeron que toda norma impositiva de discriminación, venga de donde viniere, aún del legislador mismo, fenecerá frente a los claros mandamientos constitucionales, por quedar comprendidos dentro de las formas de diferenciación negativa que intenta prevenir y evitar el constituyente, de donde resulta que el tratamiento que se da en trance de jubilarse infringe claramente los principios enunciados anteriormente, lo mismo que el artículo 53 constitucional que los reitera, cuando estableció la igualdad de oportunidades para los trabajadores. Estimaron que el derecho de obtener mejores condiciones pensionales, por los propios méritos y por el propio trabajo y esfuerzo, es parte de su inalienable derecho al desarrollo de su propia personalidad, que igualmente resultó conculcado. Que la circular demandada no oculta la sospecha de corrupción, que la fundamenta en el sentido de presumir que la ejecución de las medidas a que se refiere, tienen como objetivo, no las necesidades del servicio, sino un fraude encaminado a mejorar injustificadamente el valor de las mesadas pensionales, con

lo cual se lesionó no solo el derecho a la honra de las autoridades a quienes se dirige, sino de quienes podrían beneficiarse de la mejora salarial, violándose así los principios del debido proceso y la presunción de inocencia y de buena fe, en los actos públicos y privados, a que se refieren los artículos 21, 29 y 83 constitucionales. Plantearon que como el salario ha de ser digno y justo en los términos del artículo 25 constitucional y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo prestado, como lo ordena el 53 ibídem, de la misma protección goza el derecho a obtener la mejoría del salario y sus obvias consecuencias prestacionales, mediante el aprovechamiento, en igualdad de oportunidades, del derecho a ser designado para trabajar en tiempo suplementario o en jornadas de descanso obligatorio o ser trasladado o encargado, oportunidades que se les vedan por hallarse excluídos por la circular acusada; que de otra parte la letra a) del artículo 2º de la ley 4ª de 1992, señaló que ni aun el legislador puede imponer normas que desconozcan los derechos salariales de los trabajadores, ni impliquen rebaja de los mismos y la letra e) le ordena a los administradores el aprovechamiento eficiente de la capacidad de los trabajadores, como también la letra l) ibídem, determina que los salarios deben corresponder a criterios de equidad, productividad, eficiencia en el desempeño y antigüedad, normas estas que fueron desconocidas y conculcadas por la referida circular. En punto al inciso quinto acusado, los demandantes expusieron las razones por las cuales se infringieron los artículos 58 y 84 constitucionales y los ya

indicados de los decretos 1653 de 1977, 2148 de 1992, 3135 de 1968,1848 de 1969 y la convención colectiva vigente. En la contestación de la demanda, el Instituto demandado se refirió a los hechos, expuso las razones de defensa y pidió se niegue la pretensión de la demanda, habida cuenta de que los textos acusados no transgreden las normas indicadas en la demanda. El Ministerio Público se mostró partidario de que el Consejo de Estado declare nulos los incisos acusados, por violación del principio de la igualdad de oportunidades para los trabajadores establecido en el artículo 53 constitucional y el derecho a la igualdad del artículo 13 ibídem; que se transgredió, además, el artículo 19 del decreto ley 1653 de 1977, en relación con las condiciones para la liquidación de las pensiones de jubilación, que estableció el inciso 5º acusado.

Para resolver se considera: Competencia. Habiendo decidido la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que el conocimiento de esta controversia le corresponde a esta jurisdicción, solo por eso, habrá la Sala de resolverla, pero con la observación de que en Colombia es jurídicamente imposible que respecto de trabajadores oficiales su empleador no expida actos administrativos, y no por ese solo hecho esta jurisdicción debe resolver los conflictos jurídicos que ellos planteen, pues la ley (artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) establece que le corresponde a los jueces del trabajo el conocimiento de “los conflictos jurídicos que se originen directa o

indirectamente del contrato de trabajo.” (negrilla y subrayas fuera de texto). El fondo del asunto.

1. Presunta violación del derecho a la igualdad de oportunidades para los trabajadores.

Está perfectamente claro que el acto acusado se relaciona con el grupo de trabajadores oficiales del ISS que se encuentran próximos a jubilarse, lo cual supone un tiempo superior a 18 años de servicios y muestra, al rompe, que se trata de un grupo social favorecido con un prolongado lapso de vinculación laboral, fruto del cumplimiento por parte de aquellos y del ISS de sus obligaciones legales y convencionales, frente a quienes dentro del mismo Instituto no pueden exhibir esa trayectoria y con mayor relieve frente al “ejército” de los desempleados. Entonces, a juicio de la Sala, la situación especial en que tal grupo de trabajadores se encuentra, que los hace desiguales frente a los demás, justifica plenamente, la política laboral trazada por la Presidencia del ISS, en orden a disminuir sus costos de funcionamiento, que desde ningún punto de vista, y menos del jurídico, puede ser censurada. Entre otras razones, porque aparte de no infringir el derecho a la igualdad de oportunidades de quienes las han tenido de manera importante, se trata del ejercicio legítimo de la potestad de organizar el trabajo, en cabeza del empleador (decreto 2148 de 1992), ya que en ausencia de norma jurídica al respecto, el derecho de los trabajadores oficiales del ISS a trabajar tiempo suplementario, o en días de descanso, o a ser trasladado o encargado, no existe. La Sala no desconoce, desde luego, que la aspiración de los

trabajadores oficiales en trance de jubilarse, de aumentar su ingreso laboral, para que así mismo crezca la mesada pensional, también es legítima, pero para ello la Constitución Política (artículo 55) y la ley (Código Sustantivo del Trabajo), establecieron la posibilidad de negociación colectiva para regular las relaciones laborales. Todo lo anterior hace palpable la imposibilidad de que la circular acusada hubiera infringido las normas constitucionales, de derecho internacional del trabajo y legales internas, sobre la igualdad de oportunidades laborales.

2. Presunta violación al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En realidad, la Sala no ve de qué manera la circular acusada puede afectar el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los trabajadores oficiales del ISS, siendo que aquella se ocupa de una política laboral en torno al trabajo suplementario y en días de descanso obligatorio, y a la posibilidad de traslados y encargos.

3. Presunta lesión de los artículos 21, 29 y 83 por sospechar corrupción.

Los demandantes dijeron que la circular acusada no oculta la sospecha de corrupción, que la fundamenta en el sentido de presumir que la ejecución de las medidas a que se refiere aquella, tienen como objetivo, no las necesidades del servicio, sino un fraude encaminado a mejorar injustificadamente el valor de las mesadas pensionales, con lo cual se lesionó no solo el derecho a la honra de las autoridades a quienes se dirige, sino de quienes podrían beneficiarse de la mejora salarial. Al respecto, la Sala no encontró en la circular acusada, el mas leve indicio de que allí se sospeche la corrupción a que se refieren los actores.

Carece de fundamento esta acusación.

4. Presunta transgresión de los artículos 25 y 53 constitucionales y de la ley 4ª de 1992.

Si la Constitución Política establece que los colombianos tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y que su remuneración tenga que ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, ello no significa que el grupo de trabajadores oficiales del ISS próximos a jubilarse, no pueda ser excluido de mayores beneficios laborales, como parte de una política de saneamiento de los costos laborales, porque se repite la facultad de organizar el trabajo le corresponde al empleador y el derecho a trabajar en tiempo extra, o en días domingos y festivos, o a ser trasladado o a ser encargado, no existe en norma jurídica alguna aplicable a tales trabajadores. De otro lado, la interpretación mas amplia de las normas de la ley 4ª de 1992, tampoco puede conducir a tener por contenido en ellas, ese derecho inexistente, amén de que la circular acusada no implica el desconocimiento de los derechos salariales de los trabajadores, ni su disminución, porque se limita a reorientar la asignación del trabajo en el ISS para las hipótesis ya enunciadas. Precisamente, que no existe norma jurídica alguna que establezca el derecho para los trabajadores oficiales del ISS a trabajar en las condiciones vistas, lo demuestra la circunstancia de que los demandantes no invocaron precepto alguno específico que lo estableciera, sino normas constitucionales, de derecho internacional laboral y leyes internas laborales de las cuales pretenden derivarlo, pero sin éxito, como ya se vio.

5. Violación de las normas sobre cómputo de pensiones.

En cambio, en lo que si acertaron los actores fue en su denuncia de la violación de las normas que gobiernan para los trabajadores del ISS la liquidación de la pensión de jubilación, pues, la Presidencia que expidió la circular acusada no podía modificar las normas contenidas en los decretos 1653 de 1977, 2148 de 1992, 3135 de 1968,1848 de 1969 y la convención colectiva vigente, para disponer un límite a la cuantía de la referida prestación. Por consiguiente, la Sala declarará nulo el último inciso acusado. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DECLARASE que es nulo el inciso quinto del numeral 4. de la Circular 109 del 15 de octubre de 1997, proferida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, que dispuso: “El monto de la pensión de jubilación no podrá ser superior al salario promedio del penúltimo año, incrementado en los porcentajes pactados en la Convención Colectiva de Trabajo para el año en que este se decrete.” DENIEGASE en lo demás la pretensión de nulidad formulada en la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese , archívese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc